ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 440/1582/19
адміністративне провадження № К/9901/16374/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 440/1582/19
за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку,
за касаційною скаргою Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, прийняте в складі головуючого судді Шевякова І.С., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Ральченка І.М., суддів Катунова В.В., Бершова Г.Є.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2019 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 10.04.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-12-05-002348-с.
2. На обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Полтавській області посилалась на те, що моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ні у висновку, ні в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу. Також позивачем було вказано про те, що відповідачем 12 квітня 2019 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівель, який не затверджено керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Обґрунтовуючи безпідставність встановлених органом державного фінансового контролю порушень в ході моніторингу, позивачем зазначалось про те, що вимогу в тендерній документації про надання документів понад встановлені пунктом 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" умови позивач не вважає порушенням, оскільки відповідно до цієї ж норми тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. Позивач вказував на те, що непідтвердження учасниками тендеру наявності необхідних трудових ресурсів не відповідає дійсності, оскільки тендерною документацією не встановлено чисельних критеріїв, дотримання яких є необхідною умовою для учасників такого тендеру. Крім цього фактична чисельність кадрів у вказаних учасників конкурентного діалогу є більш ніж достатньою для виконання усіх видів робіт за предметом закупівлі. З огляду на викладене, Служба автомобільних доріг у Полтавській області вважала висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-05-002348-c протиправним та просила його скасувати.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 10 квітня 2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-12-05-002348-с.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідачем не підтверджено обставини допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись із рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2020 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Північно-Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
6. Північно-Східний офіс Держаудитслужби посилається на те, що Службою автомобільних доріг у Полтавській області в порушення статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилено тендерну документацію ТОВ "Ростдорстрой" та Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті ) як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки тендерна документація учасників не відповідала таким вимогам тендерної документації в частині подання в складі тендерної пропозиції копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність в учасника працівників, на кожну особу, зазначену ними в таблиці.
7. Також відповідач зазначає про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для встановлення порушення внаслідок передбачення в тендерній документації замовника вимоги про надання учасниками інформації про субпідрядника понад встановлені пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
8. Відповідач посилається на обґрунтованість виявленого відповідачем порушення, що полягає у закінченні терміну контрактів по 59 працівникам, оскільки з інформації, наданої учасником у складі тендерної пропозиції не вбачається чи фактично тривають трудові відносини з цими працівниками.
9. Північно-Східний офіс Держаудитслужби вказує на невідповідність тендерної документації ТОВ "Ростдорстрой" встановленим вимогам.
10. Крім того, відповідач звертав увагу на непідтвердження повного покриття грошовою масою банківської гарантії від 17.01.2019 № 12121/10.
IV. Позиція інших учасників справи
11. Позивач правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористався.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
12. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Кашпур О.В., Радишевської О.Р., Уханенка С.А. ухвалою від 11 серпня 2020 року відкрив касаційне провадження за вказаною скаргою.
13. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду від 09 грудня 2021 року справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження на 14 грудня 2021 року.
VІ. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, Службою автомобільних доріг у Полтавській області 05.12.2018 оголошено в електронній системі закупівель відомості про початок конкурентного діалогу щодо: "Реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 119+700-км 124+800, Полтавська область (№ UA-2018-12-05-002348-с)".
15. Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 20.03.2019 видано наказ № 17 "Про початок моніторингу закупівель", у якому визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UA-2018-12-05-002348-с.
16. Підставою для проведення моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
17. 10.04.2019 за результатом проведеного моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2018-12-05-002348-с, у якому зазначено, що за результатом аналізу питання розкриття тендерних пропозицій їх розгляду та оцінці встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
18. Згідно вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав Службу автомобільних доріг у Полтавській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
19. Не погоджуючись з вказаним висновком позивач звернувся до суду.
VІІ.ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
20. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент звернення до суду з цим позовом, далі - КАС України)
Частина друга статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 № 2939-XII.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст. 7-1 вказаного Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частина 1 та 2 статті 16. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Пункт 17 частини 2 статті 22. Тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Частина 3 статті 22. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частина перша статті 30. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.