Окрема думка
(збіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 9901/395/20 (провадження № 11-107заі21)
16 вересня 2021 року
м. Київ
Велика Палата Верхового Суду розглянула у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії за апеляційною скаргою Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року і постановою від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу залишила задовольнила, скасувала Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовила у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
1. Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
2. Частинами першою, другою статті 128 Конституції України передбачено, що призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням Ради в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
3. Статтею 36 Закону України «Про вищу раду правосуддя» встановлено, що Вища рада правосуддя ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, до якої обов`язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді. За результатами попереднього розгляду доповідач складає висновок щодо можливості призначення судді на посаду та виносить такий висновок на розгляд Вищої ради правосуддя. На засіданні Вищої ради правосуддя кандидатура на посаду судді розглядається після доповіді члена Вищої ради правосуддя, який визначений доповідачем у цій справі.
4. Частиною третьою статті 37 Закону України «Про вищу раду правосуддя» встановлено, що рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду вважається ухваленим, якщо за нього проголосувало не менше чотирнадцяти членів Вищої ради правосуддя.
5. Також абзац другий частини четвертої цієї ж статті передбачає можливість Вищої ради правосуддя ухвалити рішення про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду відповідно до пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" тільки на підставі обґрунтованих відомостей, які були отримані Вищою радою правосуддя в передбаченому законом порядку, якщо:
1) такі відомості не були предметом розгляду Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
2) Вища кваліфікаційна комісія суддів України не дала належної оцінки таким відомостям в межах процедури кваліфікаційного оцінювання щодо відповідного кандидата.
6. Відповідно до пункту 1 частини дев`ятнадцятої статті 79 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Вища рада правосуддя може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав:
1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв`язку з таким призначенням;
2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді.
7. Підстави, зазначені у пункті 1 цієї частини, Вища рада правосуддя визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов`язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей.
8. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
9. Отже оцінка відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики та відповідно прийняття Вищою радою правосуддя рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду або відмови у внесенні Президентові України такого подання належить до дискреційних повноважень Вищої ради правосуддя.
10. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (пункт 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України).
11. Частиною четвертою статті 22 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи, зокрема, щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Вищої ради правосуддя.
12. Зробивши висновок про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового Велика Палата Верховного Суду, зокрема, зазначила що якщо проаналізувати юридичну природу обставин, які ВРП використала як підстави та мотивувала відмову запропонувати Президентові України кандидатуру ОСОБА_1 для призначення на посаду судді, то можна побачити, що посилання на відповідь позивача на питання перше розділу 6 «Відомості про притягнення до юридичної відповідальності» анкети кандидата на посаду судді, підписаної 12 липня 2019 року, зі змістом: «Вкажіть, чи отримували Ви повістку, виклик до суду, чи були Ви арештовані, взяті під варту <…>», на яке ОСОБА_1 відповів, що «ніколи не був підданий арешту чи взяттю під варту та з цього приводу ніколи до суду не викликався», ВРП використала як привід для того, щоб побачити і заглибитись у сферу відносин, з якої вона вивела наявні ознаки, що певним чином характеризують особу ОСОБА_1 і водночас, з погляду Ради, виглядають неприйнятними для того, щоб бути призначеним на посаду судді.
13. Насамперед треба зазначити, що оспорюване, негативне для позивача, рішення не основується на відомостях про те, що ОСОБА_1 в згаданому вище пункті анкети не повідомив про отримання судового виклику його як свідка до суду в кримінальному провадженні, оскільки анкета не містить такого запитання. У цьому пункті запитувалися відомості про отримання кандидатом повістки, виклику до суду, стосовно того, чи арештовувався він або брався під варту в сенсі його ( ОСОБА_1 ) ймовірної протиправної поведінки, на яку позивач дав заперечну, достовірну відповідь. ВРП не звинуватила ОСОБА_1 (принаймні зі змісту оспореного рішення цього не вбачається) у тому, що він повідомив неправду, коли в анкеті не повідомив про отримання судового виклику до суду як свідка в кримінальному провадженні.
14. Рада не ставить за провину ОСОБА_1 й те, на чому, власне, наголошує позивач і з чим фактично погодився суд першої інстанції, що він належним чином з дотриманням вимог статті 136 КПК України отримав повістку про виклик його до суду як свідка, за якою відповідно до частини другої статті 134 цього Кодексу його участь у судовому провадженні є обов`язковою, і мав би виконати цей обов`язок та з`явитися до суду, але попри це не з`явився і таким чином продемонстрував зневажливе ставлення до процедури судового розгляду в кримінальному провадженні. В оспореному рішенні немає такого звинувачення й, мабуть, не могло бути, позаяк, справді, матеріали досьє кандидата ОСОБА_1 та відомості, здобуті на стадії прийняття ВРП рекомендації про призначення на посаду судді, не містять таких даних.
15. Проте, як випливає із цих самих матеріалів, ознаки недобро