Постанова
Іменем України
07 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 646/6296/16-к
провадження № 51-3181км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Волевач О.В.,
прокурора Шевченко О.О.,
захисника Іваницької О.П.,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Харківського апеляційного суду від 01 червня
2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220060001041 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого - останній раз 24 жовтня 2012 року вироком Київського районного суду м. Харкова за: ст. 395, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, 16 січня 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Вступ
ОСОБА_1 07 травня 2016 року приблизно о 17:55, з камери схову супермаркету, повторно вчинив крадіжку майна, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2263 грн.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд, задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив його за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Засуджений подав касаційну скаргу з вимогою про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання, яке він має відбувати реально. Також засуджений стверджує, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки під час судового засідання в суді апеляційної інстанції його не було забезпечено захисником.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі питання:
1. Чи є явно несправедливим через суворість призначене апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально?
2. Чи відбувся розгляд справи в суді апеляційної інстанції з порушення права засудженого на захист?
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 липня
2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 07 травня 2016 року приблизно о 17:55, з камери схову супермаркету "Клас", який розташований на пр. Гагаріна, 178 у м. Харкові, умисно, повторно, таємно, вчинив крадіжку чужого майна, яке належало потерпілій ОСОБА_2, чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 2263 грн.
Вироком Харківського апеляційного суду від 01 червня 2021 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасовано.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість і просить пом`якшити призначене йому покарання, яке він має відбувати реально.
Засуджений вважає, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання. Доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи, даних про його особу, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при визначенні йому покарання.
Крім цього, засуджений стверджує, що судом апеляційної інстанції було порушено його право на захист, оскільки під час судового засідання в суді апеляційної інстанції його не було забезпечено захисником.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
засудженого не подавалися.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
В свою чергу, відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не повʼязане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше пʼяти років.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у
будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно частини 1 статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до чистини 2 статті 63 Конституції України, підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Положеннями ст. 20 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Зокрема, відповідно до ст. 49 КПКУкраїни слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Положеннями ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо особливо тяжких злочинів.