ПОСТАНОВА
Іменем України
08 грудня 2021 року
Київ
справа №420/4572/20
провадження № К/9901/27323/21, К/9901/27921/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Жука А. В., Шевцової Н. В.,
секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,
за участі
позивача ОСОБА_1,
представника відповідача Офісу Генерального прокурора Ніколайцевої В. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду, ухвалене 09 березня 2021 року в складі головуючого судді Бутенко А. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду, прийняту 23 червня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Скрипченка В. О., суддів: Косцової І. П., Осіпова Ю. В.,
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 264 від 09 квітня 2020 року Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 786к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року;
1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджував про протиправність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 264 та наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №786к, уважаючи їх такими, що прийняті з порушенням вимог чинного законодавства та за відсутності обґрунтованих підстав. Зазначав, що їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури та на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області (посада прокурора), або рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, а також шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
3. Одеська обласна прокуратура позов не визнала. В обґрунтування своєї позиції зазначала, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (надалі - Закон № 1697) законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.
4. Офіс Генерального прокурора позовні вимоги також не визнав та посилався на те, що позивачем подавалася заява про проходження ним атестації у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за наслідками складання другого етапу іспиту позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим останнього не допущено до проходження співбесіди, а Другою кадровою комісією, в свою чергу, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( надалі - Закон № 113-ІХ), пункту 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221), прийнято, на переконання Офісу Генерального прокурора, законне і мотивоване рішення від 09 квітня 2020 року № 264 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На думку Офісу Генерального прокурора, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Відповідач зауважив, що доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог статті 11 Закону № 1697, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 786к, на підставі рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 264, позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.
Офіс Генерального прокурора наголошував, що положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 за умови настання однієї із визначених підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестанції прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697 кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. За таких умов, застосування пункту 6 розділу V Порядку № 221 щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Офіс Генерального прокурора зауважував, що до даних правовідносин положення статей 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. З липня 2016 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
08 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що усвідомлює та погоджується із тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.
03 березня 2020 року позивач складав тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап), за результатом якого отримав 89 балів, що також підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09 квітня 2020 року.
Того ж дня ОСОБА_1 звернувся до Кадрової комісії №2 із заявою, в якій просив призначити повторне тестування у зв`язку з погіршенням самопочуття.
Також 05 березня 2020 на електрону пошту другої кадрової комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивачем подано повторну заяву, у тому числі про технічний збій у програмному забезпеченні, за допомогою якого здійснювалось тестування на загальні здібності та навички.
Під час засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09 квітня 2020 року також розглянута, зокрема, заява позивача щодо погіршення самопочуття під час проведення тестування та призначення повторного тестування.
Відповідно до протоколу кадрової комісії №2 встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено. Під час проходження тестування відповідні акти не складено, жодної заяви від ОСОБА_2 щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подано та фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. За таких умов підстав для повторного складення іспиту не встановлено. На підставі викладеного, за результатами розгляду заяв, у тому числі заяви позивача, та на підставі результатів тестування другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивачу відмовлено у повторному проходженні тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визнано неуспішним проходження позивачем атестації.
09 квітня 2020 року Кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 264 про те, що прокурор відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_2 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та він не допускається до етапу проходження співбесіди.
29 квітня 2020 року наказом прокуратури Одеської області № 786к позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2 № 264 від 09 квітня 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
6. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 09 березня 2021 року позов задовольнив частково:
6.1. визнав протиправним та скасував наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 786к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року;
6.2. поновив позивача на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року;
6.3. стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 09 березня 2021 року в сумі 61403,39 гривні.
В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
7. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з неправомірності посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як на підставу звільнення з посади та з органів прокуратури з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду.
Суд першої інстанції зазначав, що посилання відповідача на указану норму Закону без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
8. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 23 червня 2021 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив повністю:
8.1. визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії №2 за № 264 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
8.2. визнав протиправним та скасував наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 786к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року;
8.3. поновив ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року;
8.4. стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 22 червня 2021 року включно в розмірі 354175,20 гривень.
Так, суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, таке своє рішення мотивував тим, що кадрова комісія під час прийняття цього рішення виходила із змісту Відомості про результати тестування, яка, в свою чергу, не підписана головою другої кадрової комісії та секретарем другої кадрової комісії, а тому, на думку колегії суддів, цей документ не має юридичної сили.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачу не була надана можливість взяти участь у засіданні 09 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 та надати свої доводи під час прийняття комісією рішення № 264, чим порушено його право на участь у процесі прийняття рішення згідно з пунктом 9 частини другої статті 2 КАС України. Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилається відповідач у протоколі № 5 від 09 квітня 2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
9. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представники відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - подали касаційні скарги.
10. Так, представник Офісу Генерального прокурора посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише в разі успішного проходження атестації, підпункту 6 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного імперативу про можливість призначення на адміністративні посади без співбесіди відповідної Комісії з добору керівного складу органів прокуратури, пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складання прокурором іспиту, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 6 розділу V Порядку № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру".
Просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
11. Представник Одеської обласної прокуратури, своєю чергою, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласного прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затвердженого Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Представник Одеської обласної прокуратури просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, а також скасувати постанову суду апеляційної інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
12. Верховний Суд ухвалою від 16 серпня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року (№ К/9901/27921/21).
13. Ухвалою від 08 вересня 2021 року суд касаційної інстанції відкрив касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року (№ К/9901/27323/21), а також об`єднав указані касаційні скарги в одне провадження під № К/9901/27921/21.
14. Позивач подав відзиви на касаційні скарги, в яких, наполягаючи на безпідставності останніх, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
18. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
19. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
20. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
21. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
22. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
23. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
24. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
25. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
26. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
27. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
28. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
29. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
30. Порядок № 221 затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
31. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
32. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
33. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
34. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
35. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
36. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
37. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
38. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
39. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
40. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
41. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).
42. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).