ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року
м. Київ
Справа № 927/563/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючий, Васьковського О.В., Огородніка К.М.,
за участі секретаря судового засідання Сотник А.С.
учасники справи:
позивач - Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:
Північного офісу Державної аудиторської служби - не з`явились,
Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області - не з`явились,
прокурор Офісу генерального прокурора - Красножон О.М. (посвідчення № 055128 від 27.01.2020),
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс",
представник відповідача - Цермолонський І.М., адвокат (ордер КВ № 746344 від 09.11.2021),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
на рішення Господарського суду Чернігівської області
від 04.11.2020
у складі судді: Фесюри М.В.
та постанову Північного апеляційного господарського суду
від 07.07.2021
у складі колегії суддів: Куксова В.В., - головуючий, Тищенко А.І., Шаптали Є.Ю.,
у справі за позовом
Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:
Північного офісу Державної аудиторської служби
Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог заявника
1. Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури (далі - позивач) подав позов в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області, в якому просив:
- визнати недійсними додаткові угоди № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018 до договору про закупівлю природного газу № 1 від 15.03.2018, укладеного між Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - ТОВ "Укр Газ Ресурс", відповідач);
- стягнути з ТОВ "Укр Газ Ресурс" на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації кошти на суму 190 132,59 грн. (том 1, а. с. 5 - 17).
1.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами оскаржуваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни упродовж вересня-листопада 2018 року, в порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018, якими суттєво зменшено обсяги поставок газу та збільшено на 34% ціну, що не відповідає вимогам замовника у тендерній документації. Також зі змісту позовної заяви вбачається, що внаслідок укладення додаткових угод, інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів на суму 190 132,59 грн., які підлягають поверненню на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Розгляд справи місцевим судом та прийняте ним рішення
2. Рішенням від 04.11.2020 Господарський суд Чернігівської області позов задовольнив;
визнав недійсними додаткові угоди № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018 до договору про закупівлю природного газу № 1 від 15.03.2018, укладеного між Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації та ТОВ "Укр Газ Ресурс";
стягнув з ТОВ "Укр Газ Ресурс" (код ЄДРПОУ 39576385) на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області (код ЄДРПОУ 02147517) кошти у розмірі 190 132,59 грн.;
стягнув з ТОВ "Укр Газ Ресурс" (код ЄДРПОУ 41427817) на користь Чернігівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910114) 11 259,99 грн. витрат зі сплати судового збору (том 2, а. с. 12 - 26).
2.1. Місцевим господарським судом встановлено, що за результатами процедури закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу) 15.03.2018 між ТОВ "Укр Газ Ресурс" та Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області укладено договір про закупівлю природного газу № 1 (далі - Договір №1), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язався передати у власність споживачу, що є бюджетною установою чи організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) (далі - газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором; обсяг постачання газу - 243 981 куб. м (п.1.2 Договору); планові обсяги постачання газу по місяцях: лютий - 40 000 м. куб, березень - 20 000 м. куб, квітень - 6000 м. куб, травень - вересень - 0 м. куб, жовтень - 50 000 м. куб, листопад - 65 000 м. куб, грудень - 62 981 м. куб (п. 1.3 Договору); ціна 1 куб. метру газу становить 8 133, 12 грн за 1000 м. куб., в т.ч. ПДВ - 20%. Загальна сума Договору складає 1 984 326, 66 грн, в т.ч. ПДВ (п. 3.3 Договору).
2.2. Місцевим судом встановлено укладення між ТОВ "Укр Газ Ресурс" та Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області 15.03.2018, 17.05.2018, 18.06.2018, 03.08.2018 додаткових угод щодо збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загальної кількості товару. Крім того, місцевим судом встановлено укладення між зазначеними сторонами 11.09.2018 додаткової угоди № 5 до Договору № 1, 12.09.2018 додаткової угоди № 6 до Договору № 1, 26.11.2018 додаткової угоди № 7 до Договору № 1, 30.11.2018 додаткової угоди № 8 до Договору №1 щодо збільшення ціни за одиницю товару та зменшення загальної кількості товару.
2.3. Суд встановив, що на виконання умов Договору протягом жовтня - грудня 2018 року відповідач поставив, а Відділ освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області прийняв природний газ:
- за актом прийому-передачі природного газу № УГР00000604 від 30.11.2018 прийнято природний газ у жовтні 2018 року в обсязі 2970 куб. м на загальну суму 39 266,47 грн.;
- за актом прийому-передачі природного газу № УГР00000684 від 17.12.2018 прийнято природний газ у листопаді 2018 року в обсязі 22 847 куб. м на загальну суму 302 061,01 грн.;
- за актом прийому-передачі природного газу № УГР00000787 від 21.12.2018 за яким прийнято природний газ у грудні 2018 року в обсязі 30 719 куб.м на загальну суму 406 137,00 грн.
При цьому, відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації за спірними угодами перераховано ТОВ "Укр Газ Ресурс" грошові кошти на загальну суму 747 464,48 грн. (за платіжними дорученнями № 3393 від 05.12.2018, № 3397 від 05.12.2018, № 3802 від 19.12.2018, № 3804 від 19.12.2018, № 3876 від 22.12.2018 та № 3874 від 19.12.2018).
2.4. З урахуванням положень пункту 5, 9, 18, 32 статті 1, частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" та надавши оцінку листу за вих. № 604 щодо збільшення ціни на природний газ, експертним висновкам № 0-497 від 22.06.2018 Черкаської торгової промислової палати як обґрунтування збільшення ціни на природний газ, № 0-678 від 31.08.2018 Черкаської торгово-промислової палати, місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем, всупереч положенням статей 13, 74, 79, 85 ГПК України, не додано суду належних та допустимих доказів коливання ціни товару на ринку, доказів рівня ринкової ціни на товар як на момент укладення Договору, так і на момент укладання оспорюваних додаткових угод. При цьому суд зазначив, що укладення додаткових угод № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018 до договору про закупівлю природного газу № 1 від 15.03.2018 за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.
З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод № 5 від 11.09.2018, № 6 від 12.09.2018, № 7 від 26.11.2018 та № 8 від 30.11.2018 до Договору про закупівлю природного газу № 1 від 15.03.2018 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вимоги про стягнення відповідача 190 132,59 грн. переплати, здійсненою внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання спірних угод з порушенням законодавства, також підлягає задоволенню.
Розгляд справи в суді апеляційної інстанції та прийняте ним рішення
3. Постановою від 07.07.2021 Північний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнив частково;
рішення Господарського суду Чернігівської області від 04.11.2020 у справі №927/563/20 скасував, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:
"Стягнути з ТОВ "Укр Газ Ресурс" (код ЄДРПОУ 39576385, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) на користь Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області (вул. Соборна, 9, смт. Ріпки, Чернігівської області, 15000, код ЄДРПОУ 02147517) кошти у розмірі 190 132,59 грн. В іншій частині позову відмовити. Стягнути з ТОВ "Укр Газ Ресурс" (вул. Новокостянтинівська, 13/10, офіс 201, м. Київ, 04080, код ЄДРПОУ 41427817) на користь Чернігівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910114, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 2 851,98 грн. витрат зі сплати судового збору.";
стягнув з Чернігівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910114) на користь ТОВ "Укр Газ Ресурс" (код ЄДРПОУ 41427817) 12 612,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги (том 2, а. с. 148 - 160).
3.1. Апеляційний суд зазначив, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, який листами від 07.05.2020 № 26-25-31-17/1699-2020 та від 17.06.2020 № 26-25-31-17/2216-2020 та від 07.07.2020 № 26-25-25-17/2510-2020 повідомив прокурора, що протягом 2019 року та 1 півріччя 2020 року заходи державного фінансового контролю (державний аудит, інспектування, перевірка та моніторинг закупівель) у Відділі освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області не здійснювались, моніторинг закупівлі не проводився, правові підстави для звернення до суду із позовом про визнання спірної додаткової угоди недійсною у служби відсутні, оскільки вони ґрунтуються на результатах державного фінансового контролю. Відтак, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з відповідним позовом до суду.
3.2. Апеляційний суд зауважив, що предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 5-8 до Договору на підставі статей 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Разом з тим, оскільки положеннями частини першої статті 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав у цьому випадку, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
3.3. Суд зауважив, що відділ і відповідач помилково сприймають положення частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару, оскільки судом першої інстанції встановлено збільшення ціни за 1000 куб. м газу на 34% відсотки, що призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, а держава була змушена оплачувати газ за ціною, на 34 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
3.4. Суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.
3.5. Апеляційний суд також погодився із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено факт коливання ціни на газ за певні періоди дії договору.
3.6. Апеляційний суд визнав необґрунтованими аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статтями 3, 627 ЦК України, оскільки законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах, а Відділ як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про недійсність додаткових угод №5-8, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними в силу положень статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", відтак, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
3.7. Апеляційний суд зазначив про помилкове застосування місцевим судом положень статті 1212 ЦК України, оскільки нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №4, яка не оспорюється. Відповідно, отримана відповідачем оплата на суму 190 132, 59 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.
КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
4. ТОВ "Укр Газ Ресурс" 13.08.2021 засобами поштового зв`язку, звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі № 927/563/20.
5. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 927/563/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Огороднік К.М., Васьковський О.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021.
6. Ухвалою Верховного Суду від 23.09.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Укр Газ Ресурс", датою проведення судового засідання визначено 09.11.2021.
7. Ухвалою від 09.11.2021 Верховний Суд відклав розгляд касаційної скарги ТОВ "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 04.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 на 23.11.2021, 12:15.
8. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
9. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами), Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу № 927/563/20 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.
10. Від Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури 22.11.2021 надійшло клопотання про залучення у справу правонаступника Відділу освіти Ріпкинської райдержадміністрації - Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області (код ЄДРПОУ 02147569).
11. Від ТОВ "Укр Газ Ресурс" надійшло клопотання щодо необхідності відступлення від висновків, зазначених у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та передачу справи № 927/563/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Розгляд заяв та клопотань учасників справи
12. Клопотання Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури про залучення у справу правонаступника Відділу освіти Ріпкинської райдержадміністрації - Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області (код ЄДРПОУ 02147569) мотивоване тим, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань діяльність Відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області припинено згідно рішення про реорганізацію.
12.1. У зв`язку з викладеним з метою встановлення правонаступника Чернігівською обласною прокуратурою скеровано відповідний запит. Згідно відповіді Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області зазначений відділ є правонаступником Відділу освіти Ріпкинської райдержадміністрації Чернігівської області та надано підтверджуючі документи.
При цьому, до клопотання було додано копії листа Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації від 06.08.2021 №1-15/299, розпорядження №95 від 15.03.2021 Про затвердження Положення про відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації, копії Положення про відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань
12.2. Відповідно до частини першої статті 52 ГПК України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.
12.3. Процесуальне правонаступництво - це перехід процесуальних прав і обов`язків сторони у справі до іншої особи у зв`язку з вибуттям особи у спірному матеріальному правовідношенні.
12.4. Процесуальне правонаступництво виникає з юридичних фактів правонаступництва (заміни сторони матеріального правовідношення її правонаступником) і відображає зв`язок матеріального і процесуального права, фактично, процесуальне правонаступництво слідує за матеріальним. У кожному конкретному випадку, для вирішення питань можливості правонаступництва, господарському суду слід аналізувати відповідні фактичні обставини, передбачені нормами матеріального права.
12.5. Процесуальне правонаступництво, в розумінні статті 52 ГПК України, допускається на будь-якій стадії судового процесу, включаючи стадію виконання судового рішення, у зв`язку із цим заяви про процесуальне правонаступництво у справі про банкрутство підлягають розгляду судом касаційної інстанції.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 16.06.2020 у справі № 922/4519/14.
12.6. Зважаючи на те, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації в силу приписів пункту 2 Положення про відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області №95 від 15.03.2021 є правонаступником майна, прав та обов`язків Відділу освіти Ріпкинської райдержадміністрації Чернігівської області та керуючись приписами статті 52 ГПК України, колегія суддів суду вбачає можливим здійснити процесуальну заміну та вважати замість позивача Відділу освіти Ріпкинської райдержадміністрації Чернігівської області, в інтересах якого прокуратурою подана позовна заява у цій справі, позивачем - Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації (код ЄДРПОУ ВП 02147569).
13. В клопотанні щодо необхідності відступлення від висновків, зазначених у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18.06.2021 та передачі справи №927/563/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначено про необхідність відступу від висновку, викладеного у пункті 124 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 щодо того, що "...передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".
13.1. Частина п`ята статті 302 ГПК України передбачає, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
13.2. Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів.
По-перше, правова проблема має існувати не в одній конкретній справі, а у значній (потенційно невизначеній) кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з врахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності; мають існувати обставини, з яких вбачається, що відсутня стала судова практика у відповідних питаннях, поставлені правові питання не визначені на нормативному рівні, відсутні процесуальні механізми вирішення такого питання тощо;
по-друге, вирішення виключної правової проблеми вплине на забезпечення сталого розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
13.3. Якісні показники характеризуються відсутністю сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема, невизначеністю на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватись як виключна правова проблема, відсутністю національних процесуальних механізмів вирішення виключної правової проблеми іншими способами ніж із використанням повноважень Великої Палати Верховного Суду тощо.
13.4. Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, відповідно до положень частини п`ятої статті 302 ГПК України, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.
13.5. Як слідує зі змісту статті 302 ГПК України, наявність виключної правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
13.6. Клопотання скаржник в цьому випадку обґрунтовує тим, що пунктами 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) законодавець надав право стороні змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, законодавцем надано стороні право на зменшення обсягу закупівлі; зазначені у пунктах 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) випадки не є взаємовиключними; законодавцем визначена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
13.7. Також, на думку скаржника, вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, а перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію про коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Відтак, якщо договором між сторонами передбачена можливість збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%, то таке збільшення ціни (в тому числі неодноразове) є правомірним за умови документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
13.8. Аналіз доводів заявника, викладених у заяві про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, дає підстави для висновку про відсутність обґрунтування заявником наявності існування правової проблеми у значній (потенційно невизначеній) кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з врахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. Також скаржником не наведено існування обставин, з яких вбачається відсутність сталої судової практики у цьому питанні, а також не наведено аргументи на підтвердження того, що поставлене правове питання не визначене на нормативному рівні, відсутні процесуальні механізми вирішення такого питання тощо.
13.9. Разом з тим скаржник посилається на наявність постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18.06.2021, зі змісту якої вбачається, що Верховним Судом вже надавалась правова оцінка положенням частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
14. При цьому, аналіз доводів скаржника та правових висновків, викладених Верховним Судом в зазначеній заявником постанові дає підстави для висновку про відсутність правової проблеми як такої з огляду на довільне трактування заявником положень закону.
14.1. Відповідно до положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод), законодавцем були визначені випадки, наявність яких зумовлює зміну істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.
14.2. Водночас, аналіз змісту пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) дає підстави для висновку про те, що зазначене виключення не передбачає його застосування необмежену кількість разів, а законодавцем прямо встановлено, що зміна ціни за одиницю товару не повинна бути більшою ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що внесення змін до істотних умов договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
14.3. Відтак, у випадку, якщо судами встановлено перевищення збільшення ціни більше ніж на 10 відсотків (внаслідок укладення однієї додаткової угоди чи кількох поспіль), таке збільшення є прямим порушенням статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено загальні принципи проведення публічних закупівель та є підставою для застосування положень частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
14.4. Слід зазначити, що відповідно до сталої практики ЄСПЛ та Великої Палати Верховного Суду відступ від раніше сформованої правової позиції повинен мати реальне підґрунтя, про що йдеться, зокрема, у п. 70 рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" ("Chapman v. the United Kingdom", заява № 27238/95).
14.5. У інших справах Суд також неодноразово відзначав, що відступи від принципу правової визначеності виправдані лише у випадках необхідності та при обставинах істотного і непереборного характеру (рішення у справі "Проценко проти Росії", заява №13151/04, п. 26); відступ від принципу правової визначеності допустимий не в інтересах правового пуризму, а з метою виправлення "помилки, що має фундаментальне значення для судової системи" (рішення у справі "Сутяжник проти Росії", заява № 8269/02, п. 38).
14.6. У справі "Сєрков проти України" (заява № 39766/05) ЄСПЛ у пунктах 34-39 рішення наголосив на такому: коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується; сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі "передбачуваності" у контексті Конвенції; завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці (рішення у справі "Горжелік та інші проти Польщі" (Gorzelik and Others v. Poland) [ВП], заява № 44158/98, п. 65); у цьому звʼязку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права (рішення у справах "Тудор Тудор проти Румунії" (Tudor Tudor v. Romania), заява №21911/03, пункти 29-30 та "Стефаніка та інші проти Румунії" (Stefanica and Others v. Romania), заява № 38155/02, пункти 36- 37); неспроможність вищого суду впоратись із цим завданням може призвести до наслідків, несумісних, inter alia, з вимогами статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див. рішення у справі "Падурару проти Румунії" (Paduraru v. Romania), заява № 63252/00, пункти 98- 99).
14.7. З огляду на зазначене та надаючи оцінку доводам заявника крізь призму зазначеної практики ЄСПЛ, Верховний Суд вважає, що подана відповідачем заява не містить належного обґрунтування того, що ця справа містить виключну правову проблему за кількісним та якісним критерієм, а правова позиція щодо застосування положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" викладена Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, відступати від якої колегія суддів підстав не вбачає, оскільки вимога заявника не містить реального підґрунтя та не спрямована на виправлення помилки, що має фундаментальне значення для судової системи.
14.8. З огляду на зазначене, Касаційний господарський суд, оцінивши доводи скаржника, дійшов висновку про відсутність підстав для передачі справи № 927/563/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки скаржником не доведено наявності кількісного та якісного вимірів, відповідно, наявності виключної правової проблеми у цій справі.