ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 640/26041/19
провадження № К/9901/26352/21, К/9901/27487/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Губської О. А., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва, ухвалене 17 лютого 2021 року у складі головуючого судді - Чудак О. М., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду, прийняту 16 червня 2021 року, у складі колегії суддів: головуючого судді - Ключковича В. Ю., суддів: Беспалова О. О., Грибан І. О., та представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кротюка Олександра Володимировича на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду прийняту 16 червня 2021 року, у складі колегії суддів: головуючого судді - Ключковича В. Ю., суддів: Беспалова О. О., Грибан І. О.,
І. Суть спору
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідачі) в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 13 лютого 2020 року, просив:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2041 ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;
1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, судові витрати по сплаті судового збору та витрати на професійну правничу допомогу.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації.
За результатом проведення співбесіди стосовно нього прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Другою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення № 1 від 03 грудня 2019 року.
На підставі цього рішення наказом Генерального прокурора України №2041ц від 21 грудня 2019 року його звільнено із займаної посади.
2.1. Позивач вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Висновки рішення зводяться лише до констатації сумніву у професійній компетенції.
На думку позивача члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.
Відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації.
Згода на проходження атестації здійснювалась з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди.
2.2. Позивач з вказаним рішенням не погоджується, вважає його незаконним і таким, що спричинило для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора, яку він займав протягом багатьох років.
Оскільки оскаржуваний наказ про його звільнення прийнятий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії, тому підлягає скасуванню, а він поновленню на посаді.
3. Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю.
3.1. Представники відповідачів зазначили, що одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. З огляду на це, комісія могла надати оцінку порядку та повноті декларування доходів, а отриману інформацію враховувати під час прийняття спірного рішення. У свою чергу повноваження щодо оцінки доброчесності та професійної етики прокурора у суду відсутні.
3.2. У спірному рішенні комісія забезпечила як наведення норм права, на підставі яких прийняла рішення, так і зазначила конкретні обставини, у зв`язку із якими було прийнято рішення. Комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена чітко вказати на перелік обставин, що слугували підставою для прийняття рішення.
Крім того, позивач до проведення співбесіди не ставив під сумнів правомочність членів комісії.
3.3. У відзиві на позов представник прокуратур також зазначив, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з пунктом 10 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 (далі - Порядок № 221) прокурори усіх рівнів, в тому числі прокурори регіональних прокуратур, мають право подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначається про намір прокурора пройти атестацію, надається згода на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивач особисто та у встановлений Порядком строк подав відповідну заяву, а тому був допущений до проходження атестації прокурорів. У зв`язку з успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, позивача було допущено до наступного етапу атестації, а саме проведення співбесіди з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з положеннями Розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
За наслідками проведеної співбесіди Друга кадрова комісія прийняла рішення № 1 від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку відповідачів, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
3.4. Крім того, відповідачі зауважують, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, а кожний член комісії, голосуючи за те чи інше рішення, діє за внутрішнім переконанням.
3.5. Таким чином, відповідачі вважають оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, а відтак просили суд відмовити у задоволенні позову повністю.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з травня 2002 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах.
5. З листопада 2019 року позивач обіймав посаду заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
6. 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.
7. 03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
8. 15 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
9. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 81 бал і був допущений до другого етапу атестації.
10. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки позивач набрав 117 бали і був допущений до третього етапу атестації (співбесіди).
11. Рішенням Другої кадрової комісії № 1 від 03 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.
12. Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2041ц, з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.
13. Не погодившись із рішенням Другої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2041ц про звільнення ОСОБА_1, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
14. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 17 лютого 2021 року позов задовольнив повністю.
14.1. Визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії № 2 від 03 грудня 2019 року № 1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
14.2. Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2041ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
14.3. Поновив ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.
14.4. Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 218 003,15 гривень (два мільйони двісті вісімнадцять тисяч три гривні п`ятнадцять копійок).
14.5. Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 28 308,40 гривень (двадцять вісім тисяч триста вісім гривень сорок копійок), з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 27 540 гривень (двадцять сім тисяч п`ятсот гривень), по сплаті судового збору у розмірі 768,40 гривень (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).
14.6. Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, а тому рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.
15.1. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено.
15.2. Вирішуючи питання щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність застосування п. 10 Порядку №100.
15.3. Також, суд першої інстанції вважає розумно обґрунтованими, справедливими та співмірними заявлені витрати на професійну правничу допомог у розмірі 27 540 грн.
16. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 червня 2021 року, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року змінив в мотивувальній та резолютивній частинах.
16.1. Викласти абзаци четвертий, п`ятий, шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року в наступній редакції:
"Поновити ОСОБА_1 з 25 грудня 2019 року в Генеральній прокуратурі України на посаді заступника начальника Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань - начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 568 383, 41 гривень (п`ятсот шістдесят вісім тисяч триста вісімдесят три гривні сорок одна копійка).
Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 18 308,40 грн. (вісімнадцять тисяч триста вісім гривень сорок копійок), з яких на професійну правничу допомогу у розмірі 17 540 гривень (сімнадцять тисяч п`ятсот гривень), по сплаті судового збору у розмірі 768,40 гривень (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок)."
16.2. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року залишив без змін.
16.3. Стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати у розмірі 7 000,00 гривень (сім тисяч гривень) на професійну правничу допомогу, надану в Шостому апеляційному адміністративному суді.
17. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанцій що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не є обґрунтованими, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам визначеним Законом до його прийняття, не містить жодного обґрунтування його прийняття, тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
17.1. Водночас судом апеляційної інстанції спростовано висновки суду першої інстанції щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
17.2. Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки позивача звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України, то поновлений позивач має бути теж в Генеральній прокуратурі України, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції щодо можливості поновлення ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора є помилковими, тому рішення змінено апеляційним судом в цій частині.
17.3. Крім того судом апеляційної інстанції зменшено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та витрат понесених позивачем на правничу допомогу адвоката.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
18. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представник Офісу Генерального прокурора подав касаційну скаргу (К/9901/26352/21), в якій посилається на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпунктів 11, 17 пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), на підставі якого затвердженого Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, а також підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV вказаного Порядку та пункту 12 Порядку у подібних правовідносинах.
18.1. У касаційній скарзі представник прокуратури просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і постановити в цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
19. В свою чергу представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Кротюком Олександром Володимировичем також подано касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19.1. Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не врахував висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 грудня 2020 року у справі № 640/18402/19, щодо застосування положень статті 134 КАС України, яким врегульовано питання витрат на професійну правничу допомогу.
20. Представник позивача Кротюк О. В. в касаційній скарзі просить постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року в частині якою рішення суду першої інстанції змінено - скасувати, та залишити в цій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року без змін.
В частині якою з відповідача стягнуто на користь позивача судових витрат в розмірі 7000 гривень на професійну правничу допомогу, надану позивачу в суді апеляційної інстанції, змінити, та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача понесені ним судові витрати на правничу допомогу в розмірі 14 000 гривень.
21. Верховний Суд ухвалами від 8 вересня 2021 року, відкрив касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора (К/9901/26352/21) та представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кротюка Олександра Володимировича (К/9901/27487/21), на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
21.1. Зважаючи на те, що зазначені касаційні скарги подані на рішення, які постановлені по одній і тій же справі, провадження по цих касаційних скаргах об`єднано в одне К/9901/26352/21.
22. Представником Офісу Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, в якому представник прокуратури посилаючись не необгрунтованість та безпідставність останньої просить залишити скаргу представника позивача без задоволення.
23. Представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Кротюком Олександром Володимировичем також подано відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора в якому просить залишити скаргу без задоволення.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
24. Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
25. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
28. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
29. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
30. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
31. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
32. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
33. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
33.1. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
34. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
35. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
37. Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
38. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
39. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
40. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
41. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
42. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
43. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
44. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
45. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
46. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
47. Згідно з п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
48. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
49. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
50. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
51. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
52. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
53. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
54. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
54.1. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
55. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
56. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
57. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
58. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
58.1. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
59. В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
60. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
61. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
62. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
63. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
64. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
65. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
66. За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
67. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).