ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 922/125/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,
представників учасників справи:
позивача приватного підприємства "Камін" - ОСОБА_1 (у порядку самопредставництва),
відповідача Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва),
розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Камін"
на рішення господарського суду Харківської області від 23.03.2021 (суддя Суслова В.В.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 (головуючий - суддя Мартюхіна Н.О., судді: Геза Т.Д., Тарасова І.В.)
у справі № 922/125/21
за позовом приватного підприємства "Камін" (далі- Підприємство; позивач; скаржник),
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК; відповідач)
про визнання недійсним рішення.
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
Підприємство звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 26.11.2020 №70/140-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні АМК визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини 2 статті 6, а висновки АМК, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Харківської області від 23.03.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 12.07.2021, відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Судові рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання Рішення АМК недійсним.
Матеріалами справи підтверджуються обставини, які зазначені у Рішенні АМК, у зв`язку із чим суди дійшли висновку щодо наявності в діях Підприємства порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останнього накладено штраф.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі до Верховного Суду Підприємство просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 23.03.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 у справі № 922/125/21, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Підприємство (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що суди попередніх інстанцій допустили порушення приписів статті 86 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: суди встановили обставини справи, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів, що є підставою для їх скасування на підставі пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України. Тобто суди, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, дійшли висновку, що вони беззаперечно не підтверджують факту антиконкурентних узгоджених дій шляхом обміну інформацією, проте ґрунтуючись на сукупності доказів суди дійшли протилежного висновку про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а тому такі висновки судів беззаперечно не підтверджують наявність у діях позивача протиправних дій.
Також скаржник визначає підставою касаційного оскарження пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини третьої статті 62 Конституції України, якою унормовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Судами не дотримано принцип презумпції невинуватості та конституційно закріплені гарантії та права щодо неможливості припущень при доказуванні та сумнівів у доведеності вини. Відповідачем не надано у справі жодного допустимого доказу узгодженої поведінки та обміну інформації щодо участі у закупівлі між учасниками цієї закупівлі, а саме: письмових доказів про факти надсилання інформації, листів, електронних доказів щодо обміну файлами, речових доказів усного обговорення між собою участі у закупівлі, отже доказування у справі ґрунтується виключно на припущеннях щодо вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу
Від АМК надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останній просить залишити касаційну скаргу Підприємства без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 23.03.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 залишити без змін. АМК зазначає про відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним, оскільки АМК під час розгляду справи встановлені всі обставини, які входять до предмета доказування, а сукупність всіх фактів та доводів досліджених АМК свідчить про обґрунтованість та законність Рішення АМК.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
За результатами проведеної перевірки Рішенням АМК:
- визнано, що Підприємство та ФОП ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, проведених Рудівською сільською радою Сватівського району Луганської області на закупівлю: "ДК 021:2015 код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція адміністративного будинку під централізоване надання адміністративних послуг з використанням енергозберігаючих технологій Рудівської сільської ради за адресою: Луганська область. Сватівський район, с. Рудівка, пл. Перемоги, буд. 20 (коригування)", ідентифікатор закупівлі в системі "РrоZоrrо": UА-2020-01 -08-001642-с;
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено на Підприємство штраф у розмірі 38400,00 грн;
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ФОП ОСОБА_3 штраф у розмірі 68000,00 грн.
Рішення АМК обґрунтовано виявленими обставинами, які свідчать про вчинення Підприємством та ФОП ОСОБА_3 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що підтверджується таким.
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.03.2020 засновником Підприємства є ОСОБА_2, а директором цього підприємства є ОСОБА_1. Листом (б/н, б/д) ОСОБА_4 повідомила, що ОСОБА_1 є її чоловіком, ОСОБА_2 - донькою, а ОСОБА_3 племінником. Вищевказана пов`язаність між ФОП ОСОБА_3 із засновником і директором Підприємства свідчить про те, що відповідачі могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість здійснювати обмін інформацією, в тому числі й щодо участі в торгах.
Використання відповідачами одного електронного майданчика та спільне використання однієї ІР-адреси, що підтверджується зібраними АМК доказами, свідчить про узгодженість дій відповідачів під час участі у торгах.
Оскільки відповідачі не були обмежені у часі щодо подання пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій з однієї ІР-адреси в той же день з невеликою різницею в часі не може бути випадковою обставиною і свідчить про узгодженість дій Підприємства та ФОП ОСОБА_3 під час участі у торгах.
Використання Підприємством та ФОП ОСОБА_3 спільного номеру телефону, а також телефонні з`єднання між телефонними номерами відповідачів (до та в період проведення торгів) свідчать про спільну діяльність Підприємства та ФОП ОСОБА_3 та створюють умови для обміну інформації між відповідачами, у тому числі й щодо участі у торгах.
Подання відповідачами у складі тендерних пропозицій електронних файлів зі спільними особливостями та однаковим дефектом зображення свідчить про єдине джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ФОП ОСОБА_3 і Підприємством своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах.
Так, зокрема, АМК встановлено, що електронні файли формату РDF, подані на торги Підприємством та ФОП ОСОБА_3 створено в один день 22.01.2020 (о 17:53 год. та о 18:19 год. відповідно) з різницею в 26 хвилин. Усі електронні документи відповідачів, які містяться у цих файлах мають однаковий дефект зображення - пляму, розташовану на відстані приблизно 17 - 18 см вниз від лівого верхнього кута аркуша та однакове рожеве забарвлення.
Невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 вимогам тендерної документації замовника свідчить про незацікавленість цього учасника у перемозі, а також про те, що він брав участь в як "технічний учасник" за попередньою домовленістю з Підприємством.
Спільне використання відповідачами програмного комплексу АВК-5 зумовлюється певною їх взаємодією та свідчить про наявність обміну інформацією та спільну підготовку відповідачів до участі у торгах.
За висновком АМК встановлені факти у своїй сукупності, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією. При цьому, узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, останні спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
Крім того, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Підприємство та ФОП ОСОБА_3 використовували телекомунікаційні послуги (мережу Інтернет), яка надається провайдером (ПАТ "Укртелеком") ОСОБА_4 (адреса надання телекомунікаційних послуг: АДРЕСА_1 ). Тобто тендерні пропозиції як позивача, так і його потенційного конкурента - ФОП ОСОБА_3 подані однією й тією самою особою з адреси ОСОБА_4, яка (адреса) є відмінною від місцезнаходження Підприємства та ФОП ОСОБА_3
Матеріалами справи також підтверджується, що тендерні пропозиції учасників подані з одного авторизованого майданчика "zakupki.prom.ua", в один день (24.01.2020) та з невеликою різницею у часі - 57 хвилин, що не може вважатись випадковим збігом обставин.
З огляду на встановлені обставини справи суди дійшли висновку про те, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які зазначені у Рішенні АМК у зв`язку із чим останнє дійшло правильного висновку щодо наявності в діях Підприємства та ФОП ОСОБА_3 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф.
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ