Постанова
Іменем України
16 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 149/2140/19
провадження № 51-2159км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Антонюк Н.О., Шевченко Т.В.,
за участю: секретаря судового засідання прокурора
Червінської М.П., Вараниці В.М.,
захисника
Поворознюка Б.М.,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника Поворознюка Б.М. на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вінниці, жителя м. Хмільника Вінницької області,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна. Відповідно до статей 71, 78 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що засуджений з метою збуту незаконно придбав PVP - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, та амфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено, а також рослини конопель, з яких він потім виготовив канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб. Ці речовини засуджений переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 де й зберігав.
3. В ході обшуку в цьому домоволодінні 16 січня 2019 року працівники поліції виявили та вилучили полімерний мішок із канабісом масою 42,93 г у перерахунку на суху речовину, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року № 188 (далі - наказ МОЗ № 188) відноситься до більш ніж невеликих розмірів.
4. Також під час обшуку було виявлено:
- пристрій для куріння конопельіз нашаруванням екстракту канабісу масою 0,020 г у перерахунку на суху речовину;
- скляну трубку з нашаруванням амфітаміну масою 0,000004 г;
- виріб з паперу у формі трубки з фрагментом пробкового корка, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000004 г;
- виріб з металевої трубки, обмотаний фрагментами фольги, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000004 г;
- полімерний шприц, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000005 г;
- полімерний шприц із захисним ковпачком, на поверхні якого міститься PVP масою 0,000005 г;
- прекурсор перманганат калію масою 5,7166 г.
Згідно з наказом МОЗ № 188 кількість згаданих у цьому пункті речовин відноситься до менш ніж невеликих розмірів.
Вимоги і доводи в касаційних скаргах
5. Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
6. Захисник стверджує, що:
- виявлені у засудженого залишки заборонених речовин у мізерних кількостях не можуть вважатись предметом інкримінованого засудженому злочину;
- у вироку не зазначено суті обвинувачення, визнаного судом доведеним, не конкретизовано місця, часу та способу вчинення злочину;
- не доведено, що 42,93 г канабісу засуджений зберігав з метою збуту;
- результати обшуку в помешканні є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проводив не слідчий, а оперативні працівники, яких не зазначено у протоколі, з порушенням визначеної законом процедури;
- суд у вироку послався на результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД) від 12 квітня 2018 року, які не досліджені в судовому засіданні та отримані до внесення відомостей про злочин у Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР).
- недопустимим є протокол НСРД від 13 листопада 2028 року через те, що він складений не тим оперативним працівником, який фактично проводив слідчу дію;
- недопустимими є додані до протоколу фонограми, які є не оригіналами, а копіями, виготовленими з порушеннями КПК;
- суди першої та апеляційної інстанцій, порушуючи принцип змагальності сторін, не допитали оперативних працівників, які проводили обшук.
7. На переконання скаржника, апеляційний суд належно не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям 370, 419 КПК.
8. Прокурор у касаційній скарзі просить на підставі частини 1 статті 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді, оскільки апеляційний суд усупереч вимогам частини 3 статті 419 КПК в ухвалі належно не відповів на доводи сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного покарання з огляду на тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого. Також він зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту в допиті ряду свідків. Крім того, прокурор вважає неправильним рішення про застосування конфіскації майна, оскільки засуджений не мав корисливого мотиву.
Позиції учасників судового провадження
9. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
10. Захисник підтримав свою скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити, погодився з доводами прокурора про безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, а скаргу прокурора підтримав лише в частині неправильного застосування конфіскації майна засудженого, просив змінити судові рішення.
Оцінка Суду
12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги належить задовольнити частково з огляду на таке.
13. Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу.
14. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
15. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо кваліфікації діяння за частиною 2 статті 307 КК
16. Суд вважає, що висновок про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття рішення.
17. В основу свого висновку суд обґрунтовано поклав показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтвердили, що засуджений пригощав їх наркотичними засобами. Крім того, суд оцінив наявні у справі речові та письмові докази, зокрема протокол за результатами проведення НСРД від 13 листопада 2018 року з доданим до нього аудіозаписом телефонних перемовин засудженого, які стосувались збуту заборонених речовин, протокол обшуку помешкання засудженого від 16 січня 2019 року, під час якого були вилучені речові докази, а також висновки судових експертиз, зміст яких детально відображено у вироку.
18. З огляду на усталену судову практику, узагальнену, зокрема, у Постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" № 4 від 26 квітня 2002 року суд кваліфікував діяння засудженого як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені статтею 309 КК.
19. Суд погоджується з тим доводом сторони захисту, що виявлені нашарування заборонених речовин у мізерних кількостях на предметах, які використовувалися для їх вживання (див. пункт 4 вище), не можна вважати такими, що були призначені для збуту. У той же час Суд вважає, що виключення цих речовин з обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, не впливає на кваліфікацію вчиненого за статтею 307 КК. У засудженого було вилучено канабіс масою 42,93 г, який, за висновком суду, було призначено для збуту в розмірі, за який передбачена відповідальність за статтею 307 КК.