Постанова
Іменем України
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 404/8856/15
провадження № 51-2346км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Бущенка А.П., Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
прокурора Сингаївської А.О.,
захисника Шалиги Є.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 9 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015120020008538, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Новоархангельськ Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 186, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено:
- за частиною 5 статті 186 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності;
- за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з часу його фактичного затримання. На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 11 вересня 2015 року по 19 жовтня 2015 року та з 1 листопада 2018 року по 4 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 11 вересня 2015 року близько 15:10 знаходячись поряд із будинком за місцем тимчасового проживання потерпілої ОСОБА_2 на АДРЕСА_2 та діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою наживи, ОСОБА_1 наблизився до потерпілої ОСОБА_2 та відкрито шляхом ривку викрав із рук потерпілої пакет, в якому знаходились золоті вироби та грошові кошти в сумі 29 800 доларів США, чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 680 113,30 грн, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_1 придбав у невстановлений слідством час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини, та діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою свого проживання на АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.
у подальшому 11 вересня 2015 року о 23:15 працівниками міліції під час проведення огляду місця події домоволодіння в якому проживає ОСОБА_1 було виявлено та вилучено 315 патронів а саме: 242 патрони калібру 5,45 мм, до автоматів системи "Калашнікова"; 36 патронів калібру 7,62 мм, до автоматів "АК, АКМ, АКМС"; 30 патронів калібру 7,62 до нарізної мисливської зброї; 5 патронів калібру 7,62 мм до пістолету Токарева; 1 патрон, калібру 9 мм до пістолета системи Макарова та пістолетів Стечкіна (АПС); 1 патрон калібру 9 мм, які призначені для стрільби з пістолетів Парабеллум; автомат "АКМС", калібру 7,62 мм; патрони центрального бою, калібру 7,62 мм; пістолет моделі "Вrowning" калібру 7,65 мм, конструкція якого змінена на нарізний ствол під патрон, калібру 9 мм; револьвер системи "Наган", калібру 7,62 мм; автомат "АКС-74У" калібру 5,45 мм; вибухівка, яка є корпусом ручної осколкової гранати наступальної дії РГД-5, (тротилом) вагою 100-115 грам; засобом підриву дистанційної дії типу УЗРГМ з бойовим запалом; постріл ВОГ-25П марки А-1Х-1 вагою 42 грама; постріл ВОГ-25, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 48 грама, придатний для здійснення вибуху, які він незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
Надалі, 15 грудня 2015 року о 10:40 працівниками міліції, на підставі ухвали Кіровського районного суду від 14 грудня 2015 року під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_1 виявлено та вилучено автомат "АКС-74У" калібру 5,45 мм, який є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою, 16 патронів 8 з яких калібру 5,45 мм, придатні для стрільби, які ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 9 лютого 2021 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 змінено в частині призначення покарання.
Визнано ОСОБА_1 засудженим за частиною 5 статті 186 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції при застосуванні статті 75 КК, звільняючи ОСОБА_1 від призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своє рішення щодо можливості виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу засудженого.
Крім того прокурор зазначає, що відповідно до статті 77 КК у разі звільнення особи від призначеного основного покарання, застосування до особи додаткового покарання у виді конфіскації майна є неприпустимим.
Тобто, прокурор у своїй касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 75 та 77 КК застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 413 КПК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно пункту 2 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник засудженого ОСОБА_1 - Ромаданов С.Я. просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Свою позицію обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції при звільненні його підзахисного від покарання, належним чином дослідив наявність пом`якшуючих обставин, врахував повне добровільне відшкодування шкоди та позицію потерпілої, яка просила звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання.
Захисник Шалига Є.С. у запереченнях просив також залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Зазначає, що апеляційним судом правильно враховано те, що його підзахисний раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні малолітніх дітей та доньку інваліда дитинства, вказує на те, що суд правильно зважив на відшкодування потерпілій завданої шкоди та позицію потерпілої щодо звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора представник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат Шведов С.П. також просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, послався на правильність рішення апеляційного суду, позицію його довірительниці щодо звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання та вказував на відшкодування шкоди потерпілій.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, думку захисника, який заперечував проти задоволення такої касаційної скарги та просив залишити без зміни ухвалу апеляційного суду, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.