ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 320/6723/19
адміністративне провадження № К/9901/20553/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження, як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 320/6723/19
за позовом ОСОБА_1
до першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія №35" Добровольського Валентина Миколайовича,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - державної установи "Білоцерківська виправна колонія (№35)",
про визнання протиправним та скасування постанови,
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Костенка Вадима Павловича
на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року, ухвалене в складі головуючого судді Кушнової А.О.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Федотова І.В., суддів: Чаку Є.В. та Сорочка Є.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до першого заступника начальника державної установи "Білоцерківська виправна колонія №35" Добровольського Валентина Миколайовича (далі - відповідач, перший заступник начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія №35" Добровольський В.М.), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - державної установи "Білоцерківська виправна колонія (№35)" (далі - третя особа, ДУ "Білоцерківська виправна колонія №35"), у якому просив скасувати рішення суб`єкта владних повноважень - "Постанову про поміщення ув`язненого до карцера" першого заступника начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)" Добровольського В.М. від 30 серпня 2019 року про поміщення ув`язненого ОСОБА_1 до карцера.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07 квітня 2017 року у справі №756/16332/15-к йому та іншим колишнім бійцям роти патрульної служби міліції особливого призначення "Торнадо" ГУ МВС України в Луганській області визначено місце тримання під вартою - державна установа "Київський слідчий ізолятор" (вул. Дегтярівська 13, м.Київ) (далі - ДУ "Київський СІЗО"). Позивач станом на 30 серпня 2019 року не мав статусу засудженого, оскільки вирок відносно нього не набрав законної сили у зв`язку із розглядом справи №756/16332/15-к Київським апеляційним судом.
3. Позивач зазначив, що він, разом з іншими колишніми бійцями роти патрульної служби особливого призначення "Торнадо" ГУ МВС України в Луганській області, до 09 серпня 2018 року тримався у ДУ "Київський СІЗО", рахувався за органом, що здійснював кримінальне провадження -апеляційним судом міста Києва, та не мав жодних конфліктів з адміністрацією ДУ "Київський СІЗО". 09 серпня 2018 року за розпорядженням адміністрації ДУ "Київський СІЗО" позивача під приводом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження переведено до камери, де згодом на нього та інших ув`язнених відбувся напад осіб, схожих на "спецпризначенців" без розпізнавальних знаків, озброєних, в тому числі автоматичною зброєю, без будь-якого попередження з використанням сльозогінного газу, шумових гранат, заливання камери водою, в якій перебували ув`язнені, що також створювало небезпеку для життя і здоров`я останніх. Після цього позивача та інших ув`язнених було вивезено з ДУ "Київський СІЗО", зокрема позивача - до ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)", де з 09 серпня 2018 року позивач тримається в одиночній камері, що позивач вважає катуванням. Позивач стверджував, що у ДУ "Київський СІЗО" 09 серпня 2018 року була організована провокація за безпосередньої участі начальника Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ОСОБА_2 та його заступника Албегова Р.Ю., сфабриковане нове кримінальне провадження №42018110350000125, а ОСОБА_1 незаконно поміщено до ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)".
3.1. Також позивач у позовній заяві зазначає, що саме у наслідок конфлікту, який стався 09 серпня 2018 року (неприязного ставлення ОСОБА_2 до позивача), перший заступник начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)" Добровольський В.М. прийняв оспорювану постанову від 30 серпня 2019 року, якою до позивача фактично застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення в дисциплінарний ізолятор, позбавлено побачення з рідними цього дня, позбавлено права на отримання передачі цього дня.
3.2. Оспорювану постанову від 30 серпня 2019 року позивач вважає винесеною протиправно, з порушеннями:
- статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) (катування та (або) інше жорстоке поводження), оскільки позивача, як особу без статусу засудженого станом на 30 серпня 2019 року, поміщено в одиночну камеру з неналежними умовами утримання;
- статті 59 Конституції України, оскільки застосування стягнення до позивача відбулося із порушенням права позивача на захист;
- статті 62 Конституції України, оскільки станом на 30 серпня 2019 року позивач не мав статус засудженого, однак на підставі оспорюваної постанови його поміщеного до дисциплінарного ізолятора, призначеного для засуджених, які відбувають покарання у виправній колонії, що не передбачено для ув`язнених;
- статті 9 Закону України "Про попереднє ув`язнення" від 30 червня 1993 року № 3352-XII (далі - Закон № 3352-XII), оскільки позивачу не забезпечено належний доступ до текстів та можливість користування текстами Конституції України, кодексів України та інших нормативно-правових актів та науково-методичної літератури;
- статті 21 Закону № 3352-XII, оскільки позивачу не надано у друкованому вигляді роз`яснення положень статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 та 63 Конституції України;
- Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 14 червня 2019 року № 1769/5 (далі - Правила № 1769/5), оскільки оспорювану постанову, на переконання позивача, прийнято неуповноваженим суб`єктом - відповідачем;
- статті 62 Конституції України, положень Закону № 3352-XII, абзацу восьмого пункту 3 розділу 1 Правил № 1769/5, оскільки на території "Білоцерківської виправної колонії (№35)" для утримання не засуджених осіб, до яких відноситься позивач станом на 30 серпня 2019 року, відсутній "карцер" для ув`язнених;
- пункту 7 розділу 6 Правил № 1769/5, оскільки оспорювана постанова не видана позивачу протягом трьох робочих днів із зазначенням можливості та порядку її оскарження.
3.3. Наведені обстави у сукупності, на переконання позивача, свідчать про протиправність спірної постанови від 30 серпня 2019 року, у зв`язку з чим це рішення відповідача підлягає скасуванню.
4. Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, у відзиві на позовну заяву зазначив, що позивач був попередньо повідомлений 29 серпня 2019 року про місце та час засідання дисциплінарної комісії та наявність у нього права користування послугами адвоката або фахівця в галузі права за власним вибором під час підготовки до засідання дисциплінарної комісії. При цьому, за твердженням відповідача, ув`язнений (позивач) у повідомленні та у заяві про відмову від послуг адвоката, а також у всіх документах, які надавалися йому для ознайомлення, власноруч написав у графі "підпис" - "Пеховский Вор". Відповідач зазначив, що всі заходи до ув`язненого ОСОБА_1 застосовані правомірно із дотриманням приписів Закону № 3352-XII та Правил № 1769/5.
5. У поданих до суду першої інстанції поясненнях третьою особою зазначено, що 29 серпня 2019 року начальник Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Мністерства юстиції майор внутрішньої служби Пеховський А.Ю. здійснював прийом з особистих питань ув`язнених, які утримуються в дільниці СІЗО при ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)", під час якого ув`язнений ОСОБА_1 створив конфліктну ситуацію та порушив вимоги пункту 2 розділу 2 Правил №1769/5 та статті 10 Закону № 3352-XII. З метою упередження порушення режиму утримання, на підставі постанови про тимчасову ізоляцію до 24 годин від 29 серпня 2019 року позивача було переведено в окрему камеру дільниці СІЗО. Надалі на підставі рішення дисциплінарної комісії постановою начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)" від 30 серпня 2019 року ув`язненого ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності - три доби карцеру. До винесення оспорюваної постанови, за твердженням третьої особи, позивач попередньо ознайомлений (29 серпня 2019 року) про місце та час засідання дисциплінарної комісії та про наявність у нього право користування послугами адвоката або фахівця в галузі права за власним вибором під час підготовки до засідання дисциплінарної комісії. При цьому, представник третьої особи стверджував, що ув`язнений ( ОСОБА_1 ) у повідомленні та у заяві про відмову від послуг адвоката, а також у документах, які надавалися йому на ознайомлення, власноруч написав в графі "підпис" - "Пеховский Вор".
5.1. Третя особа звернула увагу, що Білоцерківською місцевою прокуратурою розглянуто звернення ОСОБА_1 щодо можливих порушень прав і законних інтересів під час тримання під вартою у дільниці СІЗО ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)", а саме щодо неправомірного накладення стягнень від 29 серпня 2019 року та 30 серпня 2019 року, ненадання побачення та з інших питань, за результатами перевірки яких порушень вимог законодавства про попереднє ув`язнення у діяльності адміністрації установи не встановлено.
5.2. Крім того, третьої особою зазначено, що оспорювану постанову від 30 серпня 2019 року винесено першим заступником начальника установи заступником начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи підполковником внутрішньої служби Добровольським В.М., який станом на 30 серпня 2019 року виконував обов`язки начальника установи відповідно до пункту 5 статті 23 Закону України "Про державну кримінально-виконавчу службу України", статті 69 Закону України "Про Національну поліцію", на підставі наказу про службове відрядження начальника установи від 29 серпня 2019 року №96 о/с-вд, наказу про розподіл функціональних повноважень начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)" його першого заступника та заступників начальника державної установи від 29 січня 2019 року №21/ОД-19, посадової інструкції від 06 листопада 2017 року №12/68 та Положення про державну установу "Білоцерківська виправна колонія (№35)", затвердженого наказом від 27 червня 2018 року №2117/5.
6. Від представника позивача адвоката Костенка В.П. до суду першої інстанції надійшла відповідь на відзив, у якій зазначено, що викладені у відзиві міркування, на думку представника позивача, не спростовують доводів, викладених у позовній заяві, оскільки у доданих до відзиву матеріалах відсутні докази про належне повідомлення позивача та його представників про дату і час засідання, а також про можливість повідомлення адвокатів ОСОБА_1 про засідання дисциплінарної комісії. Крім того, представник позивача звернув увагу, що "повідомлення" про засідання дисциплінарної комісії та "заява" про відмову від адвоката ґрунтується на приписах статті 135 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК України), дія якої поширюється на засуджених, у той час, коли ув`язнений ОСОБА_1 станом на 30 серпня 2019 року не мав статусу засудженого.
7. У поданих до суду першої інстанції запереченнях на відповідь на відзив відповідач наполягав, що повідомлення про засідання дисциплінарної комісії та заява про відмову від адвоката надавалися ув`язненому ОСОБА_1 згідно з пунктом 1 розділу 6 глави VІІІ Правил № 1769/5. При цьому, Білоцерківською місцевою прокуратурою розглянуто звернення ОСОБА_1 щодо можливих порушень прав і законних інтересів під час тримання під вартою в дільниці СІЗО ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№35)", а саме щодо правомірності накладення стягнень від 29 серпня 2019 року та від 30 серпня 2019 року, та за результатами перевірки порушень законності не встановлено.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
8. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року у справі №756/16332/15, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 22 листопада 2019 року, засуджений за сукупністю злочинів до 11 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання - лейтенант міліції.
9. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року у справі №756/16332/15 набрав законної сили 22 листопада 2019 року.
10. У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія № 35" Поночовного Євгенія Володимировича, першого заступника начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія № 35" Добровольського В.М., за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - ДУ "Білоцерківської виправної колонії № 35", у якому оскаржував дії з поміщення та утримання ОСОБА_1 з 09 червня 2018 року у ДУ "Білоцерківська виправна колонія № 35" з тих підстав, що на момент переміщення ув`язненого ОСОБА_1 з ДУ "Київський СІЗО" до ДУ "Білоцерківська виправна колонія №35", останній не мав статусу засудженого, оскільки вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року у справі №756/16332/15, яким позивача визнано винним у вчиненні частини інкримінованих злочинів, не набрав законної сили.
11. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року у справі №320/695/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року, у задоволенні зазначеного адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
12. За результатами перевірки за фактом порушення вимог режиму утримання та на підставі статті 15 Закону № 3352-XII 30 серпня 2019 року відповідачем винесено постанову про накладення дисциплінарного стягнення, якою ув`язненого ОСОБА_1 поміщено в карцер на 3 (три) доби.
12.1. У вказаній постанові зазначено, що 29 серпня 2019 року близько 14 год 30 хв при здійсненні начальником Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції майором внутрішньої служби Пеховським А.Ю. прийому з особистих питань ув`язнених в СІЗО ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)", під час спілкування з ув`язненим ОСОБА_1, останній створив конфліктну ситуацію та вчинив дрібне хуліганство, а саме вступив в суперечку, вів себе агресивно, зухвало, образливо висловлювався на адресу майора внутрішньої служби ОСОБА_2 та погрожував йому, на попередження припинити протиправну поведінку не реагував, чим допустив порушення вимог пункту 2 розділу 2 Правил № 1769/5 та статті 10 Закону № 3352-XII.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
13. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року, відмовлено у задоволенні позову.
14. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ув`язнені та засуджені під час перебування у СІЗО зобов`язані суворо дотримуватись правил поведінки та правил тримання під вартою. При цьому, оспорювану постанову винесено на підставі частини другої статті 15 Закону № 3352-XII у зв`язку із злісним порушенням позивачем вимог режиму.
14.1. За наслідком судового розгляду справи суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у діях позивача наявний протиправний проступок, який полягав у злісному порушенні правил внутрішнього розпорядку СІЗО, що зафіксовано в матеріалах перевірки за фактом порушення. Такий висновок судів попередніх інстанцій заснований на дослідженні наявних у матеріалах справи матеріалів, а саме копій: рапортів співробітників ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" - чергового помічника начальника установи майора внутрішньої служби Капусти О.Г. та оперуповноваженого оперативного відділу старшого лейтенанта внутрішньої служби Андріяша І.В.; постанови молодшого інспектора чергового зміни Капусти О.Г. від 29 серпня 2019 року; акту про відмову ОСОБА_1 надавати письмове пояснення по факту порушення режиму утримання 29 серпня 2019 року, складеного 29 серпня 2019 року та підписаного співробітниками ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)"; письмових пояснень, наданих ув`язненим ОСОБА_1 30 серпня 2019 року; висновку по факту порушення вимог режиму утримання ув`язненим ОСОБА_1 29 серпня 2019 року, складеного 30 серпня 2019 року в.о. начальника оперативного відділу ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" майором внутрішньої служби Барановим О.М. та затвердженого в.о. начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" підполковником внутрішньої служби Добровольським В.М.; протоколу засідання дисциплінарно-профілактичної комісії по розгляду матеріалів про порушення засудженими встановленого порядку відбування покарання, ув`язненими дотримання вимог режиму утримання в ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" від 30 серпня 2019 року №96, затвердженого ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" підполковником внутрішньої служби Добровольським В.М.; медичного висновку завідувача медичної частини ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" від 30 серпня 2019 року № 3101.
14.2. Суди попередніх інстанцій указали також на те, що спірну постанову від 30 серпня 2019 року прийнято особою, наділеною такими повноваженнями - виконуючим обов`язки начальника ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" першого заступника начальника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи підполковником внутрішньої служби Добровольского В.М., який, крім іншого, має право заохочувати та карати засуджених в межах дисциплінарних прав, які установлені КВК України. Такий висновок судів попередніх інстанцій заснований на аналізі змісту наявних у матеріалах справи копій наказу "Про службове відрядження" від 29 серпня 2019 року №96 о/с-вд та Посадової інструкції першого заступника начальника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи.
14.3. Доводи позивача щодо розгляду питання про притягнення його до відповідальності на засіданні дисциплінарній комісії був проведений з порушенням права останнього на захист суди попередніх інстанцій визнали безпідставними, оскільки за приписами статті 135 КВК України на відповідача покладено обов`язок повідомити про місце і час засідання дисциплінарної комісії не пізніше ніж за одну добу до його проведення та надати можливість звернутися за отриманням правової допомоги до суб`єктів надання такої допомоги. При цьому, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач був повідомлений про місце і час засідання дисциплінарної комісії, йому роз`яснювалися положення статті 63 Конституції України та зміст пункту 5 статті 135 КВК України щодо права на користування послугами адвоката або фахівця в галузі права за власним вибором під час підготовки до засідання дисциплінарної комісії, однак у всіх документах, які надавалися позивачу для ознайомлення, останній замість особистого підпису писав "Пеховський вор". Такий висновок судів попередніх інстанцій заснований на аналізі змісту наявних у матеріалах справи копій бланків повідомлення щодо місця і часу засідання дисциплінарної комісії від 29 серпня 2019 року, заяви про ознайомлення зі змістом пункту 5 статті 135 КВК України від 29 серпня 2019 року, пояснень від 29 серпня 2019 року.
14.4. Відхиляються доводи позивача про те, що спірна постанова йому не видана протягом трьох робочих днів із зазначенням можливості та порядку її оскарження, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи підтверджується факт відмови позивача від підпису про ознайомлення зі спірною постановою та вчинення замість особистого підпису напису "Пеховский Вор".
14.5. Суди попередніх інстанцій також відхилили доводи позивача про порушення відповідачем статті 62 Конституції України, положень Закону № 3352-XII, абзацу восьмого пункту 3 розділу 1 Правил № 1769/5 у зв`язку із застосуванням до позивача заходів стягнення у вигляді поміщення в карцер, який на території ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" для утримання не засуджених осіб відсутній, та зазначили, що законність переведення позивача до ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" підтверджується рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі №320/695/19 та рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі №640/2265/19 та ухвалою слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2018 року у справі № 357/9368/18.
14.6. Стосовно доводів позивача про відсутність у нього статусу засудженого станом на час виникнення спірних правовідносин суди попередніх інстанцій зазначили, що положеннями пункту 6.1 глави 6 розділу VIII Правил № 1769/5 передбачено, що порядок застосування заходів стягнення до ув`язнених, такий як і до засуджених та визначається статтями 14, 15 Закону № 3352-XII та статтями 54, 67-69, 130-135 КВК України. Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що відповідач при прийнятті спірної постанови дотримався вимог статті 15 Закону № 3352-XII, процедури та порядку накладення дисциплінарного стягнення, встановленого статтями 134-135 КВК України, а спірна постанова прийнята за наявності підстав для її прийняття та за наявності у відповідача повноважень на її прийняття.
15. Крім того, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги та залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції відхилив доводи представника позивача щодо неправомірності розгляду позовної заяви в порядку спрощеного провадження, оскільки ця справа не належить згідно із частиною четвертою статті 12 КАС України до виключного переліку справ, які повинні бути розглянуті за правилами загального позовного провадження.
15.1. Суд апеляційної інстанції також відхилив доводи представника позивача щодо розгляду справи незаконним складом суду та необґрунтованої відмови у задоволенні заяви позивача про відвід судді Кушнової А.О. і зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте повноважним складом суду, оскільки відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 грудня 2019 року визначено головуючого суддю Кушнову А.О. для розгляду справи № 320/6723/19, зміни складу суду не здійснювалося. При цьому, суд першої інстанції розглянув заяву про відвід судді з дотриманням вимог статей 36, 40 КАС України та ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя Лапій С.М.) від 20 січня 2020 року у задоволенні заяви про відвід судді Кушнової А.О. відмовлено у зв`язку з відсутністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості чи об`єктивності судді при розгляді справи.
15.2. Інші твердження представника позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, частини сьомої статті 78 КАС України, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті, а визначені частиною третьою статті 317 КАС України обов`язкові підстави для скасування судового рішення в разі порушення норм процесуального права, в даному випадку відсутні.
ІV. Касаційне оскарження
16. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 - адвокатом Костенком В.П. подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 03 червня 2021 року.
17. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме статті 62 Конституції України, частин другої, третьої статті 54, 4-6 статті 69, статті 131-1, частини першої статті 132, частин першої, третьої статті 134, частини восьмої статті 134, частин першої, другої, четвертої, шостої, сьомої статті 132, статті 135 КВК України у подібних правовідносинах, а саме, які виникають у зв`язку із поводженням представників влади до ув`язненого, як до винуватої (засудженої) особи (незаконне ототожнення ув`язненого із засудженими).
17.1. Заявник касаційної скарги доводить, що судами попередніх інстанцій проігноровано та не наведено у оскаржуваних судових рішеннях мотивів відхилення доводів позивача про те, що КВК України не поширює свою дію на осіб, обвинувальний вирок відносно яких не набрав законної сили, відтак його норми не могли слугувати правовою підставою для ухвалення спірного рішення про поміщення ув`язненого ОСОБА_1 до "карцера" (дисциплінарного ізолятора) у виправній колонії, у якій відсутній карцер СІЗО у розумінні Закону № 3352-XII та абзацу восьмого пункту З розділу 1 Правил № 1769/5, і, відповідно, нормами КВК України не могли керуватися суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень.
17.2. Так, скаржник наполягає, що за змістом частин першої та другої статті 42, частини другої статті 43 КПК України, а також частин першої - третьої статті 1, статті 4, абзацу одинадцятого частини другої статті 8 Закону № 3352-XII особа, яка знаходиться під вартою і, вирок відносно якої не набрав законної сили, має статус обвинуваченого (підсудного) - ув`язненого. Відтак поводження до цієї особи не може бути таким, як до засудженої (винуватої). Натомість, на переконання скаржника, суди попередніх інстанцій свавільно застосували норми Закону № 3352-XII та Правил № 1769/5, ототожнивши ув`язненого із особою, що має статус засудженого, посилаючись при цьому на положення неіснуючого пункту 6.1 глави 6 розділу Правил VIII (Правил № 1769/5, у редакції станом на день винесення спірної постанови), яким передбачено, що "порядок застосування заходів стягнення до ув`язнених, такий як і до засуджених, що визначається статтями 14, 15 Закону № 3352-XII та статтями 54, 67-69, 130-135 КВК України". Скаржник також наголошує, що КВК України не містить положення, яке б дозволяло застосовувати норми цього Кодексу до ув`язаних. У свою чергу, пункт 1 глави 6 розділу XVIII Правил № 1769/5 передбачає, що порядок застосування заходів заохочення і стягнення до ув`язнених та засуджених визначається статтями 14, 15 Закону № 3352-XII та статями 54, 67-69,130-135 КВК України. При цьому, указані норми КВК України застосовуються виключно до осіб засуджених до арешту, обмеження волі, які, водночас, можуть тримуються у СІЗО.
17.3. Скаржник також не погоджується із здійсненим судами попередніх інстанцій тлумаченням частини першої статті 1 Закону № 3352-XII, згідно з яким суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що "... виходячи з даних положень Закону, на засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, розповсюджується дія даного Закону, яким і керувався відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови. Таким чином, доводи представника позивача про те, що положення статті 135 КВК України поширюють свою дію лише на засуджених суд вважає необґрунтованими". У свою чергу, скаржник наполягає, що незрозумілим лишається, яким чином факт поширення дії Закону № 3352-XII на обвинуваченого (підсудного), який був засуджений, але вирок відносно нього не набрав законної сили, може поширювати на таку особу дію статті 135 КВК України.
17.4. Скаржник наполягає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано абзац восьмий пункту З розділу 1 Правил № 1769/5 та проігноровано доводи позивача, що на території ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" відсутній "карцер" у розумінні указаної норми Правил № 1769/5, саме для тримання ув`язнених (незасуджених) осіб.
17.5. Крім того, скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статтю 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" в частині неправомірного застосування рішення ЄСПЛ в якості джерела права при вирішенні цієї справи, оскільки позиція ЄСПЛ, викладена у рішенні у справі "Руслан Яковенко проти України" стосувалася питання правомірності обраного запобіжного заходу та жодним чином не дає підстав для висновку про можливість ототожнення ув`язненого із засудженим, а відтак і для застосування до ув`язненого норм права, які поширюють свою дію виключно на засуджених при ухваленні рішення про застосування стягнення.
18. У касаційній скарзі представник позивача також зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 59 Конституції України у подібних правовідносинах, які виникають у зв`язку із оскарженням дій та рішень суб`єктів владних повноважень з поміщення ув`язненого до неіснуючого "карцера" у виправній колонії, вирок відносно якого не набрав законної сили, на підставі норм права, що поширюють свою дію на засуджених та порушення права ув`язненого на правничу допомогу у виправній колонії при розгляді та вирішенні дисциплінарної справи.
18.1. Так, скаржник стверджує, що позивач вимагав від відповідача та інших посадових осіб ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" під час вирішення питання щодо застосування до нього дисциплінарного стягнення запросити його адвокатів (захисників) - Кушніренка М.В., Костенка В.П., Сушка Р.М. для надання правової (правничої) допомоги. Однак вказана вимога була проігнорована адміністрацією виправної колонії. Скаржник звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідач або інші службові особи виправної колонії повідомляли адвокатів Оніщенка Р.І. про дату, час і місце розгляду дисциплінарної справи відносно останнього. Також відсутні докази, що ув`язненому ОСОБА_1 надана можливість повідомити своїх адвокатів про дату, час і місце розгляду справи. Розгляд дисциплінарної справи відносно ОСОБА_1 відбувся без участі його адвокатів, що є порушенням права, гарантованого статтею 59 Конституції України і, відповідно, є порушенням права на захист.
18.2. Скаржник наполягає, що ОСОБА_1 взагалі не роз`яснювалися його права у ході дисциплінарного провадження та у порушення пункту 7 розділу 6 Правил № 1769/5 не була надана копія спірної постанови із зазначенням можливості та порядку її оскарження. При цьому, скаржник наголошує, що у порушення статті 77 КАС України відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними та допустимими доказами, що саме позивач є автором написів "Пеховський вор" у документах, які, за твердженнями відповідача та третьої особи, надавалися позивачу для ознайомлення.
19. Також скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не правильно застосували частину п`яту статті 23 Закону України "Про державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року №2713-ІV, яка стосується лише соціального захисту службових осіб цієї служби, та частину першу статті 69 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII, який взагалі не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. При цьому, суди попередніх інстанцій, на думку скаржника, не надали належної оцінки доводам позивача про те, що спірна постанова винесена незаконним суб`єктом- відповідачем ОСОБА_3, як "начальником установи виконання покарань", однак на день прийняття спірної постанови останній не був начальником ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)", а займав посаду першого заступника начальника виправної колонії.
20. Скаржник звертає увагу, що суди неправильно застосували статтю 4 Закону № 3352-XII, статтю 11 Закону України "Про державну кримінально-виконавчу службу України", пункт 1.6 Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України 18 березня 2013 року № 460/5, у контексті правомірності переміщення ув`язненого до дільниці слідчого ізолятора виправної колонії, яка "дільниця слідчого ізолятора" не передбачена чинними станом на час виникнення спірних правовідносин законодавством, відтак не могла утворюватися та функціонувати у законний спосіб.
21. Крім того, заявник касаційної скарги вказує на порушення судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень норм процесуального права.
21.1. Так, скаржник доводить, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, допустили порушення статей 73, 74, 75, 90, 211 КАС України, оскільки не дослідили, не оцінили належним чином наявні у матеріалах справи докази та не навели мотивів відхилення доказів, на урахуванні яких наполягав позивач, зокрема, не оцінили пояснення позивача (том 1 а.с. 81, 82).
21.2. Скаржник наполягає, що суди вирішили справу на підставі недопустимих доказів, оскільки наявні у матеріалах справи копії документів засвідчені особами, щодо яких відсутні у матеріалах справи докази про наявність у них повноважень засвідчувати від імені третьої особи копії документів на відповідність оригіналам. А оригінали документів судами попередніх інстанцій не досліджувалися. При цьому, скаржник звертає увагу, що копії рапортів від 29 серпня 2019 року № 8 та від 29 серпня 2019 року без номеру не зареєстровані згідно із правилами діловодства, а копія документа - "Розподіл функціональних обов`язків" взагалі зроблена з непідписаного "оригіналу". Відтак, на переконання скаржника, указані матеріали не мають юридичної сили.
21.3. Скаржник також наполягає, що листи-відповіді Генеральної прокуратури є недопустимими доказами та не повинні були ураховуватися судами попередніх інстанцій, оскільки не є доказами, які підтверджують наявність складу дисциплінарного правопорушення.
21.4. Скаржник зазначає, що унаслідок необґрунтованого відхилення клопотання позивача про розгляд цієї справи за правилами загального позовного провадження судом першої інстанції не правильно застосовано частину третю статті 257 КАС України, що фактично є порушенням права на доступ до суду, а суд апеляційної інстанції цього порушення не виправив. Так, за доводами скаржника, відхиляючи клопотання позивача про необхідність розгляду цієї справи за правилами загального позовного провадження із викликом учасників справи у судове засідання, а також із допитом свідків, суди попередніх інстанції зазначили лише, що позовна заява не містить відомостей про обставини, які неможливо встановити за допомогою письмових доказів. Проте, на переконання скаржника, таке рішення позбавило сторону позивача можливості висловити свої міркування та доводи з приводу письмових доказів безпосередньо в судовому засіданні під час їх дослідження. При цьому, судами передніх інстанцій у порушення пункту 4 частини третьої статті 257 КАС України не враховано обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо.
21.5. Заявник касаційної скарги наполягає, що у порушення статей 91, 92 КАС України суди попередніх інстанції протиправно відхилили клопотання позивача про допит свідків, що позбавило останнього можливості надати суду докази із законного джерела, зокрема, власних показань щодо дійсних причин його поміщення до ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" та прийняття відповідачем спірної постанови від 30 серпня 2019 року.
21.6. Скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували статтю 78 КАС України, оскільки безпідставно, на його думку, послалися на: ухвалу слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2018 року у справі №357/9368/18, яка не є обов`язковим для адміністративного суду судовим рішенням у розумінні частини шостої статті 78 КАС України та не могла ураховуватися судами попередніх інстанцій для цілей встановлення обставин у цій справі; рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2019 року у справі №640/2265/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1, яке ґрунтується виключно на зазначеній ухвалі слідчого судді у справі №357/9368/18 та було скасовано постановою Верховного Суду від 13 лютого 2020 року; рішення Київського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року у справі №320/695/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1, яке ґрунтується на скасованому рішенні у справі №640/2265/19 та зазначеній ухвалі слідчого судді у справі №357/9368/18. Крім того, скаржник звертає увагу, що справа № 357/9368/18 розглядалася слідчим суддею у порядку кримінального судочинства, а саме, на підставі статті 206 КПК України. Предмет доказування та обставини, на які посилався захист у наведеній справі, відрізняються від тих, які мають місце у цій справі. При цьому, слідчий суддя позбавлений можливості вирішувати питання законності або незаконності поміщення/переміщення/переведення ув`язненої особи із слідчого ізолятора до виправної колонії, оскільки КПК України, зокрема стаття 206 цього Кодексу, не містить таких повноважень слідчого судді. Відтак, на переконання скаржника, суди попередніх інстанцій залишили без оцінки доводи позивача щодо його незаконного переведення до ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)", у якій він був підданий катуванню, що виявилося у поміщенні до одиночної камери.
21.7. Заявник касаційної скарги наполягає, що судовий розгляд не може вважатися справедливим, якщо суд залишив без відповіді ключові аргументи сторони, однак суди першої та апеляційної інстанцій допустили очевидно несправедливий характер судового провадження, оскільки суд першої інстанції повністю проігнорував доводи позовної заяви та заявлених клопотань, протиправно вирішивши справу на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному процесі, а решта доводів взагалі залишилася поза увагою судів попередніх інстанцій.
22. Покликаючись на рішення Європейського суду з прав людини від 12 березня 2019 року у справі "Гудмундур Андрі Астрадсон проти Ісландії", скаржник вказує на наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанцій у зв`язку з порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у контексті права на справедливий суд через недотримання процедури призначення на посаду судді безстроково судді Кушнової А.О., яка розглядала цю справу у суді першої інстанції, а розгляд справи судом апеляційної інстанції здійснено за участі у складі колегії суддів судді Сорочка Є.О., якому заявлявся відвід у цій справі.
23. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.
24. 15 червня 2021 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №1097/0/78-21 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з постановленням Верховним Судом 15 червня 2021 року ухвали № К/9901/20553/21 про відведення судді-доповідача Калашнікової О.В. та судді Губської О.А., від розгляду матеріалів касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року у справі № 320/6723/19.
25. 15 червня 2021 року протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонську В.Е.
26. Колегія суддів, вважаючи доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2021 року відкрила касаційне провадження.
27. 20 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" на касаційну скаргу, у якому третя особа спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
27. 1. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію третьої особи у судах попередніх інстанцій.
28. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача та третьої особи.
29. 04 листопада 2021 року матеріали справи №320/6723/19 надійшли до Верховного Суду.
30. Ухвалою від 01 грудня 2021 року адміністративну справу призначено до розгляду у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.