Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 522/2493/18 (провадження № 14-195 цс 21)
17 листопада 2021 року
м. Київ
Велика Палата Верхового Суду ухвалою від 17 листопада 2021 року повернула колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Судусправу за позовом ОСОБА_1 до Держави Україна в особі Державної казначейської служби України, треті особи - прокуратура Одеської області, яка перейменована на Одеську обласну прокуратуру, Одеська місцева прокуратура № 4, про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями прокуратури та суду за касаційними скаргами Державної казначейської служби України, Одеської обласної прокуратури на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 вересня 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року та касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року.
Водночас з рішенням Великої Палати Верхового Суду не можу погодитися з огляду на таке.
1. Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду ухвалою від 03 листопада 2021 року передав зазначену справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частину п`яту статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), оскільки колегія суддів вважала, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
2. Зокрема, колегія суддів обґрунтовуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначила, що способами захисту особистих немайнових або майнових прав та інтересів, з якими особа має право звернутися до суду, зокрема, є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
3. Статтею 1176 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом.
4. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (далі - Закон № 266/94-ВР) відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян.
5. Частиною другою статті 1 Закону № 266/94-ВР встановлено, що у випадках, зазначених у частині першій цієї статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.
6. Відповідно до статті 2 Закону № 266/94-ВР право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках:
- постановлення виправдувального вироку суду;
- встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;
- закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати;
- закриття справи про адміністративне правопорушення.
7. Перелік підстав, за наявності яких виникає право на відшкодування моральної та матеріальної шкоди відповідно до вимог Закону, є вичерпним.
8. Положення вказаної статті Закону не передбачають відшкодування шкоди у випадку закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності внаслідок закінчення строків давності, оскільки закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою та не виправдовує особу, яка вчинила кримінально каране діяння.
9. Реабілітуючими є обставини, за якими особа визнається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відновлюється її репутація, гідність, права. Закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності до таких обставин не відноситься.
10. Відповідно до пункту 3 Положення про застосування Закону № 266/94-ВР, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України від 04 березня 1996 року № 6/5/3/41, право на відшкодування шкоди у громадянина, який був незаконно засуджений судом, виникає у випадку повної його реабілітації.
11. Отже, право на відшкодування шкоди виникає в особи лише у випадку незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, при повній реабілітації, а закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою та не виправдовує особу, яка вчинила кримінально каране діяння. У випадку закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (за згодою обвинуваченого) відсутні підстави для відшкодування шкоди у відповідності до положень статті 2 Закону № 266/94-ВР.
12. Разом із тим, відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
13. Пунктом 3 статті 5 Конвенції встановлено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
14. Згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
15. Пункт 5 статті 5 Конвенції гарантує, що кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування.
16. При цьому згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ) дотримання пункту 5 статті 5 Конвенції забезпечується тоді, коли існує можливість вимагати відшкодування шкоди, заподіяної позбавленням свободи за умов, які суперечили пунктам 1, 2, 3 і 4 цієї статті.
17. У справі «Мироненко і Мартенко проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що право на відшкодування, закріплене в пункті 5 статті 5 Конвенції, виникає після того, як національний орган або суд виявив порушення одного з попередніх пунктів цієї статті.
18. Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
19. Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
20. Засоби юридичного захисту, які вимагаються згідно зі статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.
21. Як встановлено судами, у справі, позивач ставила питання щодо законності взяття та тримання її під вартою, посилаючись на те, що вона реабілітована судом за скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів (частина четверта статті 190, частина друга статті 364, частина друга статті 209 Кримінального кодексу України (далі - КК України)), за які законодавством можливо було застосувати заходи кримінально-правового примусу у вигляді арешту майна, затримання, міри запобіжного заходи у вигляді взяття під варту, при цьому вона перебувала під слідством і судом більше 4 років, тривалий час хворіла та перебувала на стаціонарному лікуванні, у тому числі під час знаходження під вартою.
22. Ухвалюючи рішення про відшкодування на користь позивача моральної шкоди, суди виходили з того, що часткове виправдання особи, але визнання її винною за іншими інкримінованими кримінальними правопорушеннями, не свідчить про незаконність дій органів досудового слідства у цілому, а звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, не може бути підставою для висновку про незаконний характер дій органів досудового слідства.
23. Разом із тим, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, суди дійшли висновків про те, що позивач має право на відшкодування моральної шкоди, яка полягає в тому, що відносно неї порушено пункт 3 статті 4 та пункт 1 статті 6 Конвенції. Зокрема, суди вважали доведеним порушення принципу розгляду справи упродовж розумного строку (позивач перебувала під вартою більше року, а під слідством і судом більше 4 років) та встановили значне погіршення стану здоров`я позивача під час знаходження її під вартою.
24. Обвинувачення ОСОБА_1 за частиною першою статті 366 КК України не могло бути підставою для її затримання, оскільки санкція вказаної частини статті не передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та/або конфіскації майна. Позивач реабілітована судом за скоєння тяжких та особливо тяжких злочинів (частина четверта статті 190, частина друга статті 364, частина друга статті 209 КК України), за які законодавством можливо було застосувати заходи кримінально-правового примусу у вигляді арешту майна, затримання, міри запобіжного заходи у вигляді взяття під варту. При цьому, ОСОБА_1 перебувала під слідством і судом із 03 березня 2011 року до 19 червня 2015 року, тобто 4 роки 3 місяці та 16 днів, у тому числі 377 дні перебувала під вартою, була фактично відсторонена від роботи та керівної посади, яку обіймала на підприємстві, де пропрацювала багато років та крім того утримуючись в слідчому ізоляторі зазнала погіршення стану здоров`я (органів зору), потребувала термінової медичної допомоги у спеціалізованому закладі охорони здоров`я, про що неодноразово суду повідомляв начальник слідчого ізолятору, просивши прискорити розгляд справи в суді або вирішити питання про заміну запобіжного заходу на менш суворий тривалий час лікувалася.
25. Звертаючись до Верховного Суду з касаційними скаргами, як Одеська обласна прокуратура, так і Державна казначейська служба України посилаються на те, що позивач не є тією особою, яка має право на відшкодування моральної шкоди, оскільки вона не в повному обсязі реабілітована судом, кримінальна справа за частиною першою статті 366 КК України закрита у зв`язку з закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав.
26. Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що одним із основних елементів, які підлягають встановленню та вирішенню під час розгляду цієї справи, є визначення належності способу захисту прав позивача, зокрема, чи є відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду ефективним способом захисту її прав, з огляду на те, що вона не була повністю реабілітована за вчинення злочину, зокрема, за частиною четвертою статті 190, частиною другою статті 209 КК України її виправдано, за частиною другою статті 364 КК України кримінальну справу закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 6 КПК України 1960 року (за відсутністю в діянні складу злочину), у межах цієї ж кримінальної справи її засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 366 КК України, однак звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав.
27. При цьому, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що саме пунктом 3 Положення про застосування Закону № 266/94-ВР передбачено, що право на відшкодування шкоди у громадянина, який був незаконно засуджений судом, виникає у випадку повної його реабілітації.
28. Проте підзаконний акт не є законом, тому не може звужувати, чи скасовувати права громадян, які встановлено нормативно-правовими актами вищої юридичної сили.
29. Відповідно до статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, права, свободи людини і громадянина та їх гарантії.
30. У свою чергу, Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», не містить таких обмежень щодо відшкодування незаконно засудженій особі моральної шкоди, як його повна реабілітації.
31. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відпов