ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року
м. Київ
справа №369/1044/19
провадження № 51-2732км21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н.С.,
судді: Голубицький С.С.,
Маринич В.К.,
секретар судового засідання Безкровний С.О.,
учасники судового провадження:
прокурор Чагарний М.П.,
захисник Гребенкін М.М.,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Гребенкіна М.М. в інтересах ОСОБА_1 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201811020000664, стосовно
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Республіки Узбекистан Баяутського району Сирдар`їнської області, проживає в АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не надав засудженому перекладача, оскільки він не володіє українською мовою, чим порушив вимоги статей 29, 42 КПК України.
Зазначає, що основний свідок ОСОБА_2 не була допитана в суді, незважаючи на вимоги прокурора та захисника, чим було допущено неповноту судового слідства.
Вказує, що психолог, яка проводила бесіди з потерпілою ОСОБА_3 та зі свідком ОСОБА_2, в судовому засіданні виступала фактично від їх імені, а тому є підстави сумніватися в об`єктивності її висновку.
Також стверджує, що проведення судово-психіатричної і судово-психологічної експертиз стосовно засудженого та потерпілої одним і тим експертом є порушенням.
Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 27 КПК України здійснював кримінальне провадження відкрито, незважаючи на те, що вказане провадження розглядалося за участю малолітньої особи і у зв`язку зі злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Також зазначає про неможливість прослуховування запису деяких судових засідань суду першої інстанції, що, на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади та займатися будь-якою діяльністю, що пов`язана з піклуванням за дітьми та їх вихованням строком на 3 роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 березня 2021 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2020 року - без зміни.
Як установлено судами, 27 жовтня 2018 року приблизно о 17:30 ОСОБА_1, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2, маючи прямий умисел на вчинення розпусних дій стосовно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, достовірно знаючи вік останньої, усвідомлюючи, що здійснює розпусні дії стосовно неї та бажаючи їх вчинення, тобто посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої дитини, намагався схилити потерпілу до вчинення сексуальних дій з собою із метою задоволення своєї статевої пристрасті за грошову винагороду та після отримання відмови здійснив непристойні дотики до статевих органів останньої.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу.
Прокурор просив вказану касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Щодо меж перегляду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі, крім іншого, порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості перевіряти судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, наявного у провадженні.
Щодо права на отримання допомоги перекладача
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами першої та апеляційної інстанції в порушення вимог статей 29, 42 КПК України не надано засудженому перекладача, оскільки він не володіє українською мовою, то вони є необґрунтованими.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України) та положеннями ст. 10 КПК України, згідно з якою, серед іншого, не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за мовною ознакою.
Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особі повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Із матеріалів цього кримінального провадження видно, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою, цією ж мовою складено обвинувальний акт, копію якого останньому було вручено під розписку.
У ході повідомлення про підозру, ознайомлення з матеріалами справи під час їх відкриття й надання доступу до них у порядку ст. 290 КПК України, а також при врученні копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 293 цього Кодексу ані засуджений, ані його захисник Березуцький Ю.В. на момент здійснення процесуальних дій жодних зауважень чи клопотань не заявляли, в тому числі й клопотань щодо отримання допомоги перекладача через не володіння чи недостатнього володіння ОСОБА_1 державною мовою.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Під час судового провадження, зокрема після надходження обвинувального акту на розгляд до місцевого суду, до початку підготовчого судового засідання ОСОБА_1 та його захиснику були вручені пам`ятки про процесуальні права та обов`язки обвинуваченого та захисника відповідно, в яких зазначено про право мати захисника та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Про отримання ними пам`ятки та роз`яснення процесуальних прав свідчить письмова розписка з їхніми особистими підписами, однак жодних клопотань щодо залучення перекладача сторона захисту на той момент також не подавала.
Згідно з пунктом 3(е) статті 6 Європейської конвенції з прав людини (надалі - Конвенція), обвинувачений має право отримувати безоплатну допомогу перекладача, якщо він не розуміє мови, яка використовується у суді, або не розмовляє нею. Рівень розуміння і спілкування, за якого виникає право на безоплатну допомогу перекладача, залежить від фактичних обставин, з огляду на цей рівень визначається обсяг необхідної "допомоги". Загалом обвинувачений повинен бути в змозі самостійно або за допомогою перекладача розуміти, що відбувається під час розгляду справи, і брати участь у розгляді такою мірою, що забезпечувала б його право на справедливий суд.
Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу "рівності можливостей") та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 з моменту затримання було надано захисника Березуцького Ю.В. для здійснення захисту за призначенням, який брав активну участь у судових засідань у суді першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до практики Європейського суду з справ людини (надалі -ЄСПЛ), перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.
Розуміння зазначених обставин не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає мовно-комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника. Така позиція висловлена в рішеннях ЄСПЛ у справах
При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою вказаних обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується лише тоді, коли обвинувачений не може розуміти мову, яка використовується в суді, або говорити нею ("К. проти Франції" (K. v. France, рішення Комісії № 10210/82, DR 35, від 07 грудня 1983 року).
У рішенні ЄСПЛ "Лагерблом проти Швеції" (Lagerblom v. Sweden), § 62) зазначено, що обвинувачений, який розуміє мову, яка використовується в суді, не може просити про надання перекладача, аби мати можливість здійснювати свій захист іншою мовою, навіть мовою національної меншини, до якої він належить.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції під час засідання від 11 лютого 2019 року головуючий встановив особу засудженого, який хоча і є уродженцем Республіки Узбекистан, однак є громадянином України, зареєстрований в АРК Крим, м. Ялта, наразі мешкає в селі Музичі Києво-Святошинського району Київської області, тимчасово зареєстрований в м. Києві, та працює в агрокомбінаті "Пуща водиця", та уточнив, чи зрозумілі йому права та обов`язки і засуджений повідомив суду про те, що вони йому зрозумілі, при цьому судом було встановлено, що засуджений розуміє державну мову, використовувану в суді, йому було забезпечено право заявляти клопотання, ставити запитання та виступати в суді іншою мовою, якою він володіє, тобто російською. Тому заявлене клопотання засудженого про надання йому перекладача в зв`язку з тим, що він не розуміє юридичної термінології українською мовою, головуючим було відхилене.
Окрім того, засуджений подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, але в змісті його скарги не згадується про незрозумілість судового рішення чи про запит на його письмовий переклад.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження головуючий суддя також з`ясовував у засудженого чи зрозумілі йому права та обов`язки та чи розуміє він українську мову, на що ОСОБА_1 відповів, що права та обов`язки йому зрозумілі, українську мову розуміє, проте російською мовою йому легше відповідати на запитання.
Разом з тим, із звукозапису судових засідань у суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що засуджений на усі питання, поставлені українською мовою, надав відповіді російською мовою, заявляв клопотання, надавав пояснення, висловлював свою думку щодо заявлених клопотань іншими учасниками провадження, виступав у судових дебатах та з останнім словом російською мовою.
Тобто засуджений знав про суть його обвинувачення, міг розуміти хід процедури та обговорення і повідомляти своєму захиснику про будь-які моменти, які він хотів би використати на свій захист, зокрема мав можливість викласти перед судом свою версію подій, що свідчить про відсутність порушення судом його права на допомогу перекладача(Рішення ЄСПЛ у справі "Камасінський проти Австрії" (Kamasinski v. Austria).
Таким чином, Суд дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_1 був "достатньою мірою поінформований про природу та причини обвинувачення проти нього" для цілей пункту 3 (a ) статті 6 ЄКПЛ, право на захист засудженого не порушено, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій встановлено "поза розумним сумнівом", що в мовно-комунікаційному аспекті права на захист, засуджений в достатній мірі володіє українською мовою для розуміння суті обвинувачення, суті процесуальних дій та предмету судових засідань, а в правому аспекті - засуджений протягом усього розгляду справи користувався правовою допомогою захисників, а відсутність перекладачане позбавила його справедливого судового розгляду.