ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 500/1254/20
адміністративне провадження № К/9901/34219/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Жука А.В., Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (головуючий суддя - Шавель Р.М., судді: Улицький В.З., Кузьмич С.М.)
у справі № 500/1254/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів, наказу про звільнення, поновлення на роботі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому, з урахування заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати, з моменту прийняття, протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 221 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати, з моменту прийняття, протиправним та скасувати наказ прокуратури Тернопільської області № 258к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, в Тернопільській обласній прокуратурі з 30 квітня 2020 року;
- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 01 травня 2020 року, по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Позивач зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення його із займаної посади, що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і, відповідно, є протиправним.
Також позивач зазначає про те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на момент прийняття оскаржуваного наказу рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Тернопільської області відсутнє.
Станом на 28 квітня 2020 року не приймалося рішення про скорочення кількості працівників прокуратури Тернопільської області, натомість на вказану дату було чотири вакантних місця.
Позивач зазначає про невідповідність вимогам законодавства про працю застосування в оскаржуваному наказі про звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки цим фактично розширено коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".
Разом з тим, на переконання позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Окрім того, позивач вказує про те, що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів у позивача систематично виникали "перебої" програмного забезпечення на наданій для проходження тестів комп`ютерній техніці, які потребували втручання членів робочої групи, що в кінцевому підсумку призвело до необ`єктивного результату по кількості набраних балів, з незалежних від нього причин.
Не погоджуючись із рішенням Другої кадрової комісії № 221 від 09 квітня 2020 року та наказом №258к прокуратури Тернопільської області від 28 квітня 2020 року, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Тернопільської області № 258к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури;
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 221 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область Тернопільської обласної прокуратури;
- стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 204035 грн 75 коп.;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку в межах суми стягнення за один місяць в сумі 21899 грн 13 коп.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, як зауважив суд першої інстанції, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Проте, відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими.
Посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ №258к від 28.04.2020 не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №221 про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а тому визнано протиправним та скасовано.
У зв`язку з тим, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів є поновлення позивача на тій посаді, з якої його було звільнено спірним у цій справі наказом в Тернопільській обласній прокуратурі, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 04 лютого 2021 року (191 робочий день) в сумі 204035,75 грн (виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 1068, 25 грн).
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2021 року рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697.
Доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 .
Суд врахував, що позивач, подаючи 09 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.
В рішенні Другої кадрової комісії № 221 від 09 квітня 2020 року наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.
Також суд апеляційної інстанції зауважив, що перед початком тестування, під час його проведення позивач не звертався до членів кадрової комісії або робочої групи із скаргами на незадовільний стан здоров`я чи проханням надати йому медичну допомогу, у тому числі не подав заяву відповідно до пп.3 п.11 розділу І Порядку № 221.
Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення чи незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Тернопільського окружного адміністративного суду.
У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, у даному випадку стосовно правильного застосування положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 7 Розділу І, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).
Також скаржник зазначає, що положення пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 вказують на обов`язковість наявності двох юридичних фактів для законного звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113.
На думку скаржника застосування цих двох юридичних фактів потребує наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення штатної чисельності прокурорів органу прокуратури.
Проте, станом на день звільнення позивача - 28 квітня 2019 року прокуратура Тернопільської області не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.
Скаржник зауважує, що положення пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, який не є законом, що визначає статус прокурорів, містить додатковий перелік підстав звільнення прокурорів, що прямо суперечить вимогам частин першої, четвертої статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення.
Скаржник зауважує, що відсутнє виправдання втручання у його приватне життя шляхом звільнення, оскільки відсутній будь-який зв`язок між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки; а законодавство, яким передбачено підстави такого звільнення, не відповідає принципу правової визначеності стосовно якості закону.
Окрім того, скаржник зазначає про те, що він на адресу Другої кадрової комісії направив лист від 06 березня 2020 року про те, що він не погоджується із вказаним оцінюванням, оскільки під час тестування 05 березня 2020 року окремі питання були некоректно сформовані, мали двояке значення. А також мав місце технічний збій у роботі програмного забезпечення.
Проте, Друга кадрова комісія дійшла хибного висновку, що підстави для призначення нового дня для складання прокурорами, в тому числі і позивачем іспиту, передбачені у п.7 Порядку проходження атестації прокурорів, затверджені наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, є необґрунтованими, а заява позивача фактично не розглядалась.
Скаржник зауважує, що судом апеляційної інстанції враховано докази (відомість про результати тестування, звіт у деталях, протокол №5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року), які не відповідають принципу належності та допустимості.
Офісом Генерального прокурора відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Тернопільська обласна прокуратура подала відзив на касаційну скаргу, в якому вказано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваного наказу прокурора Тернопільської області від 28 квітня 2020 року №258к про звільнення позивача.
Відповідач 2 зазначає, що норми Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ.
Також відповідач 2 зазначив, що доводи позивача про можливі технічні збої у роботі комп`ютерної техніки та неналежний розгляд комісією заяви позивача про погане самопочуття, не відповідають фактичним обставинам справи. У зв`язку з цим, стверджує, що кадровою комісією №2 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 221 про неуспішне проходження позивачем атестації, що в силу пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має правовим наслідком звільнення позивача з посади.
Ухвалою Верховного Суду від 01 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2021 року, на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, у даному випадку стосовно правильного застосування положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 7 Розділу І, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233, у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).
Ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2021 року призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 30 листопада 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з грудня 2005 року.
Наказом прокурора Тернопільської області № 46к від 24 січня 2020 року позивача призначено з 24 січня 2020 року на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область.
Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур. Наведений закон набув чинності 25 вересня 2019 року.
09 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України", його буде звільнено з посади прокурора.
Наказом Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 67 балів.
Позивач скерував на адресу Другої кадрової комісії лист від 06 березня 2020 року про те, що він не погоджується із вказаним оцінюванням, оскільки під час тестування 05 березня 2020 року окремі питання були некоректно сформовані, мали двояке значення. З чотирьох варіантів відповідей на ряд питань були вірними декілька варіантів. Окрім того, під час тестування, позивач себе погано почував, у нього був підвищений артеріальний тиск, сильно боліла голова через постійне недосипання та хвилювання та у нього загалом погіршився стан здоров`я. Ознайомившись з результатами свого тестування позивач зазначив, що по окремих питаннях відповідав правильно, однак з незрозумілих для нього причин у результатах тестування відображено інші відповіді. Позивач також вказав, що коли спочатку він обирав одну відповідь, не підтверджуючи її, а потім перечитавши ще раз, змінював інший варіант і його підтверджував, комп`ютер на декілька секунд не працював, що на думку позивача, свідчить про можливий збій у роботі програмного забезпечення, через що враховувався невірний варіант відповіді. По причині наведеного просив надати можливість повторної здачі тесту на знання законодавства України.
Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 09 квітня 2020 року (перше питання порядку денного) згідно п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, та на підставі результатів тестування, вирішено відмовити визначеним прокурорам (в тому числі позивачу) у призначенні нового дня для проходження іспиту із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації.
З протоколу № 5 Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року убачається, що комісією при розгляді першого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зазначено, що за результатами розгляду вказаних заяв (у тому числі і позивача) Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних, прокуратур відзначила, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а отже, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Також прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу атестації не звертались, а зазначили цю обставину після неуспішного проходження. Натомість, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином визнано, що підстави для призначення нового дня для складання вказаними прокурорами іспиту, передбачені у п.7 Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, є відсутніми.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №221 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1, у зв`язку із набранням 67 балів з іспиту щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущений до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Тернопільської області №258к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30 квітня 2020 року; підставою для прийняття такого наказу вказано рішення № 221 кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року.
Не погоджуючись з вищенаведеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша стаття 16).
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з пунктами 12, 16 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).