ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа №420/5590/19
адміністративне провадження № К/9901/7974/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року (судді: Вербицька Н.В., Джабурія О.В., Кравченко К.В.) у справі за позовом Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства "Іллічівський судоремонтний завод" про визнання протиправним та скасування висновку від 11 вересня 2019 року,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
24 вересня 2019 року Казенне підприємство "Морська пошуково-рятувальна служба" (далі - позивач, КП "Морська пошуково-рятувальна служба") звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства "ІСРЗ", в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 11 вересня 2019 року (UA-M-2019-08-23-000014).
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 31 липня 2019 року між Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" та Приватним акціонерним товариством "ІСРЗ" укладено договори про закупівлю: Лот 1 договір № 122-В-19, Лот 2 Договір №123-В-19. 23 серпня 2019 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ "Про початок моніторингу закупівель". 11 вересня 2019 року, за результатами моніторингу закупівлі UA-M-2019-08-23-000014 Південним офісом Держаудитслужби прийнято Висновок про результати моніторингу, в якому зазначено про порушення позивачем законодавства в частині визначення предмету закупівлі та розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Позивач вважає цей висновок необґрунтованим, протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року в позові відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Висновок про результати моніторингу закупівлі від 11 вересня 2019 року не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, а тому такий висновок не може бути предметом спору.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року та прийнято нове рішення, яким задоволено позовні вимоги Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба". Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 11 вересня 2019 року № 407.
Суд апеляційної інстанції, покликаючись на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 вказав на те, що висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, тому такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.
Рішення суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Отже, оскаржуваним висновком Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач. Оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. На підставі вказаних аргументів суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного висновку.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування.
Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі. Скаржник просить суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підставами касаційного оскарження на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року відповідає вимогам пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року закрито касаційне провадження №К/9901/7974/20 в частині оскарження судових рішень з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою скаргу Південного офісу Держаудитслужби на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року.
Пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, скаржник зазначає, що Верховним Судом у постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 зазначено, що висновок за результатами моніторингу є актом індивідуальної дії та орган державного фінансового контролю повинен виказувати Замовнику конкретний шлях усунення виявленого порушення. Нормами Закону України "Про державні закупівлі" та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106 не визначено вказівку щодо обов`язку органу державного фінансового контролю вказувати Замовнику конкретний шлях усунення виявленого порушення.
Скаржник не погоджується із такими висновками Верховного Суду та зазначає, якщо органу державного фінансового контролю буде відступати від діючого законодавства, а саме діяти в супереч встановленим нормам Закону України "Про державні закупівлі" та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі це може спричинити порушення органом державної влади меж своїх повноважень, які встановлені законами України.
Скаржник звертає увагу суду на те, що чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в частиною восьмою статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі", правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.
Позиція інших учасників справи.
До Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтованими та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 01 червня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 29 листопада 2021 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
29 травня 2019 року Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" (КП "МПРС") оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-29-002842-c) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за 2-ма лотами: Лот 1. Послуги з ремонту суднових технічних засобів та корпусних конструкцій р/с "Сапфір"; Лот 2. Капітальний ремонт суднових технічних засобів та корпусних конструкцій плав причалу "ПРП-52 мс" за кодом: ДК 021:2015:50240000-9 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з очікуваною вартістю закупівлі 15 800 000,00 грн.
За результатами розгляду тендерних пропозицій, між Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" та Приватним акціонерним товариством "Іллічівський судоремонтний завод" укладено договір № 122-13-19 від 30 липня 2019 року (т.1, а.с. 17-22) та договір № 123-13-19 від 30 липня 2019 року (т.1, а.с. 39-44).
23 серпня 2019 року на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від №305, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за кодом: ДК 021:2015:50240000-9 Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги, яка проводиться КП "МПРС", очікуваною вартістю закупівлі 15 800 000,00 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель (т.2, а.с.41).
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображені закупівлі в річному плані та оприлюднення інформації щодо закупівлі, установлено порушення вимог частини сьомої статті 2 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), що відображено у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 11 вересня 2019 року № 407, (т.2, а.с. 43-45), зокрема зазначено, що:
- в порушення вимог пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та розділу ІІІ наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" Замовником предмет закупівлі у лоті 2 Капітальний ремонт суднових технічних засобів та корпусних конструкцій плав причалу "ПРП-52 мс" визначено, як послуга, коли відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення є роботою;
- в порушення вимог частини першої статті 16 Закону №922-VIII та додатку 1 до тендерної документації учасником не надано документи, які підтверджують рівень освіти окремих працівників, оскільки Замовник в додатку 1 вимагає обов`язкову наявність спеціалістів серед наявних працівників, які мають відповідні діючі атестаційні документи та свідоцтва Класифікаційного Товариства "Регістр судноплавства України", тоді як Приватним акціонерним товариством "Іллічівський судоремонтний завод" надано зазначене свідоцтво лише одного працівника.
Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП "МПРС" здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
13 вересня 2019 року позивач звернувся до Південного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням змісту Висновку та його зобов`язань, зокрема, щодо того, як саме усунути виявлені порушення (т.1, а.с. 91-92).
20 вересня 2019 року від відповідача надійшов лист - відповідь на звернення, яка, як уважає позивач, не містить вичерпної відповіді на поставлені питання (т.1, а.с. 93- 94).
Позивач уважає такі дії контролюючого органу протиправними, необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами статті 2 Закону №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).
За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.