Постанова
іменем України
23 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 496/3249/16-к
провадження № 51-2039 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Кулініч К.С.,
прокурора Круценко Т.В.,
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
захисника Потопальського С.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Потопальського С.М. на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27 листопада 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160250000649, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Троїцьке Біляївського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років; за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді арешту на строк шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 травня 2016 року до набрання вироком законної сили.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 2 травня 2016 року, приблизно
о 4 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на перехресті вулиць Карла Маркса та Гоголя у с. Троїцьке Біляївського району Одеської області, керуючи автомобілем "TOYOTA HIACE" зіткнувся з автомобілем "ВАЗ 210994-20", державний номер НОМЕР_1, під керуванням потерпілого ОСОБА_2 з пасажирами ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
У результаті зіткнення транспортні засоби отримали незначні механічні ушкодження та зупинилися біля зазначеного перехрестя, поруч із автобусною зупинкою, на якій знаходилися люди.
Після чого ОСОБА_1 умисно, з метою вчинення хуліганства, тобто з метою порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, погрожуючи фізичним насильством та позбавленням життя, висловлюючись грубою нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до існуючих загальновизнаних правил поведінки і моральності, вийшов з автомобіля та, підійшовши до автомобіля ОСОБА_2, безпідставно наніс ОСОБА_5 та ОСОБА_3, які перебували біля автомобіля потерпілого, декілька ударів кулаком в обличчя, а потім з особливою жорстокістю завдав удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_2, від чого той впав на землю, після чого з метою спричинення особливих фізичних страждань потерпілому завдав йому чисельні удари руками і ногами в область голови, грудної клітини, тулуба та інших частин життєво важливих органів та декілька разів стрибнув ногами на грудну клітину потерпілого.
У подальшому ОСОБА_1 у присутності людей на автобусній зупинці, які увесь цей час спостерігали за його діями, завдав удари ногами і руками по кузову автомобіля "ВАЗ 210994-20", спричинивши транспортному засобу механічні пошкодження, а потім безпідставно наніс ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які випадково опинилися на місці події, декілька ударів в обличчя.
Потім ОСОБА_1, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне вбивство ОСОБА_2 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, завдаючи йому особливих фізичних страждань шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, декілька раз стрибнув на голову та грудну клітину потерпілого та, прилюдно оголившись, випорожнився на потерпілого сечею, чим завдав ОСОБА_2 особливих психічних та моральних страждань шляхом зганьблення честі та приниження гідності потерпілого.
У результаті побиття потерпілому ОСОБА_2 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпечності для життя у момент заподіяння, легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження.
Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_2 помер на місці події.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, засуджений вказує на порушення судом вимог ст. 374 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що кримінальне провадження розглядалось судом присяжних, але він висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів. Також вказує про порушення судом вимог ст. 320 КПК, оскільки не було призначено запасного суддю. Зазначає, що він визнав свою вину повністю, а не частково, як зазначено судом; вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК. Також вказує, що судом не досліджувались письмові докази, зокрема, висновки експертів. Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив захиснику у повторному дослідженні доказів. Вважає, що йому було призначено надто суворе покарання, оскільки судом не було враховано ряд пом`якшуючих обставин;
захисник Потопальський С.М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що прокурором порушено вимоги ст. 384 КПК та не додано до обвинувального акту письмове роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних. Зазначає, що в порядку ст. 319 КПК було визначено розглядати справу спочатку, але ОСОБА_1 не заявлялось клопотання про розгляд справи судом присяжних. Також вказує, що в порушення ст. 320 КПК не був призначений запасний суддя, який повинен перебувати у залі суду протягом судового розгляду. Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 65 КК не враховані всі дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а також наявність на утриманні особи похилого віку та її стан здоров`я. В порядку ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів. Також вказує, що поза увагою судів залишилось питання про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Потопальський С.М. підтримали вимоги касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Прокурор Круценко Т.В. заперечувала щодо задоволення касаційних скарг та просила залишити їх без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника Потопальського С.М., прокурора Круценко Т.В., перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6, надані в судовому засіданні, дані протоколів проведення слідчих експериментів від 3 травня 2016 року за їх участю та показання свідка ОСОБА_9, згідно з якими 2 травня 2016 року вони знаходились на місці події та бачили, як ОСОБА_1 бив машину потерпілого, стрибав декілька разів на ОСОБА_2, завдав йому більше 15 ударів. Коли обвинувачений бив автомобіль потерпілого, то останній просив його не бити і не завдавати ударів. Також свідки показали, що першим завдав удар ОСОБА_1, а потерпілий не завдавав йому жодного удару.
Крім того, суд навів у вироку показання свідка ОСОБА_5, який пояснював, що разом з потерпілим вони їхали в машині, а автомобіль під керуванням ОСОБА_1 врізався в них. Спочатку ОСОБА_1 вдарив його, але він втік, після чого той почав ногами і руками бити ОСОБА_2, стрибав на ньому, потім з машини стрибав на загиблого, його голову і тулуб. Потерпілий не захищався, ударів не завдавав. ОСОБА_1 був у стані алкогольного сп`яніння. Він бачив, як ОСОБА_1 мочився на потерпілого, оскільки стояв над ним зі спущеними штанами, при цьому пропонував іншим зробити те ж саме. Його ОСОБА_1 вдарив 3-4 рази, а потерпілого ОСОБА_2 багато разів.
Окрім того, обставини щодо випорожнення обвинуваченим на потерпілого підтверджується дослідженими судом висновками експерта № 668 від 22 липня 2016 року та № 612 від 23 липня 2018 року, відповідно до яких на спортивній куртці потерпілого ОСОБА_2 виявлені антигени А та В, в об`єктах ізогемаглютинином анти-В, що не виключає походження крові у тому числі від потерпілого ОСОБА_2, з домішком сечі особи-носія антигену В, у тому числі від підозрюваного ОСОБА_1 .
Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_10, який пояснив, що він разом із братом та друзями їхали в машині, на дорозі сталося ДТП і вони зупинилися. Він побачив ОСОБА_1, який з даху "ВАЗ-2109" стрибнув на капот, а з капота чи то на землю, чи то на потерпілого. Коли підійшов до потерпілого, який лежав, то останній три рази прохрипів і він зрозумів, що ОСОБА_2 помер.
Суд правильно оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_11, який показав, що в ніч з 1 на 2 травня 2016 року близько 4-ої ранку він знаходився на зупинці із дівчатами та чекали автобус і почули звук зіткнення автомобілів. Після цього ОСОБА_1 вийшов з автомобіля і, побачивши подряпини на бічній стороні його автомобіля, крикнув - хто водій автомобіля "ВАЗ-99". Коли з цього автомобіля вийшов ОСОБА_5 та підійшов до ОСОБА_1, останній завдав йому кілька ударів, той відбився і втік. Потім ОСОБА_1, котрий був в неадекватному стані, напевно, в алкогольному, почав наносити удари потерпілому. Це все тривало приблизно годину, а може й більше.
Також висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на даних, що містяться у протоколі огляду місця події зі схемою ДТП та фототаблицею до нього; актах № 4771 та № 4772 від 2 травня 2016 року прийому та передачі/затримання транспортних засобів ОСОБА_12 та ОСОБА_2 ; протоколі огляду трупа ОСОБА_2 від 2 травня 2016 року, згідно з яким під час огляду трупа було вилучено одяг; лікарському свідоцтві про смерть ОСОБА_2 від 3 травня 2016 року; протоколі отримання біологічних зразків ОСОБА_1 для експертного дослідження від 6 липня 2018 року; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 3 травня 2016 року, згідно з якими свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впізнали на фото ОСОБА_1 як особу, котра вчинила злочини; висновку № 1602 "Біляївської центральної районної лікарні" про те, що у ОСОБА_1 у крові в період забору 2 травня 2016 року міститься етиловий спирт 0,70 % проміле; копії журналу "Біляївської центральної районної лікарні", згідно з якою 2 травня 2016 року ОСОБА_1 був доставлений на освідування на алкоголь до лікарні.
Крім того, суд першої інстанції послався у вироку на дані висновку експерта № 98 від 10 травня 2016 року, згідно з яким у ОСОБА_1 будь-яких пошкоджень при судово-медичному огляді не виявлено.
У вироку суд зазначив й дані висновків судово-медичної експертизи № 100
від 1 червня 2016 року та додаткової судово-медичної експертизи № 100
від 11 липня 2017 року, з яких убачається, що всі наявні ушкодження на трупі ОСОБА_2 заподіяно багаторазовою дією тупих твердих предметів з великою силою удару в область голови, тулуба, кінцівок і не характерні для їх отримання в результаті дорожньо-транспортної пригоди. Смерть ОСОБА_2 наступила незабаром після заподіяння ушкоджень, цей період міг тривати від декількох хвилин до півгодини.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані висновку експерта № 274 від 5 серпня 2006 року, з яких убачається, що на одязі ОСОБА_2 виявлені грязьові відкладення, короткі розриви, які на більшому протязі змішані з речовиною червоного кольору, схожою на кров.
Окрім того, судом першої інстанції були досліджені інші письмові матеріали, надані сторонами кримінального провадження, а саме: висновок дактилоскопічної експертизи № 2395/05 від 26 серпня 2016 року; висновки судових автотехнічних експертиз № 2394, № 2436 від 1 липня 2016 року та № 2434 від 29 червня 2016 року; висновок судової транспортно-трасологічної експертизи № 2435
від 1 липня 2016 року; заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про визнання їх потерпілими в кримінальному провадженні за фактом вбивства ОСОБА_2 ; висновки щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 № 30 та ОСОБА_1 № 31
від 2 травня 2016 року; заява ОСОБА_13 від 2 травня 2016 року про надання дозволу поліції на огляд його автомобіля; заява ОСОБА_12 від 2 травня 2016 року про надання дозволу на огляд її автомобіля працівникам поліції; два протоколи про адміністративне правопорушення за ст. ст. 124, 130 КУпАП.
Доводи ж засудженого ОСОБА_1 про недослідження судом першої інстанції письмових доказів, зокрема, висновків експертів, перевірялись судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 9 жовтня 2018 року, судом першої інстанції в присутності обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Блажиєвої О.О. були досліджені письмові докази сторони обвинувачення. При цьому про наявність будь-яких інших письмових доказів як стороною захисту, так і потерпілими заявлено не було, жодних заперечень з приводу обсягу досліджених доказів та зауважень щодо необхідності дослідження в тому числі й висновків експертів обвинуваченим та захисником надано не було. Отже, суд належно та в повному обсязі дослідив усі надані стороною обвинувачення письмові докази, яким надав відповідну оцінку за критеріями ст. 94 КПК.
Таким чином, у вироку відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК.
Необґрунтованими колегія суддів вважає й доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника Потопальського С.М. про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 .
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
При розмежуванні умисного вбивства (ст. 115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2
ст. 121 КК), беруться до уваги докази щодо змісту та спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації заподіяних тілесних ушкоджень та причин припинення посягання. При цьому, згідно з усталеною правозастосовною практикою, у тому числі відповідно до роз`яснень, наведених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", основним критерієм такого розмежування є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві, на відміну від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання охоплюється умислом винного.
У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_1 визнав вину частково, підтвердив, що ОСОБА_2 завдав тілесних ушкоджень, але заперечував спрямованість свого умислу саме на вбивство потерпілого, тобто умисне протиправне заподіяння смерті особі.
Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначили про часткове визнання вини ОСОБА_1 .
Надаючи оцінку всім обставинам кримінального провадження суди врахували характер та локалізацію завданих обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, а саме ушкодження життєво важливих органів потерпілого; причини припинення злочинних дій ОСОБА_1, який їх припинив лише після того, як потерпілий вже не подавав ознак життя; зухвалу, агресивну поведінку обвинуваченого, що передувала події, та пасивну, не агресивну поведінку потерпілого, а також тривалість дій обвинуваченого, що у своїй сукупності свідчить про наявність у ОСОБА_1 умислу саме на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_2 .
А тому висновки суду першої інстанції, з якими погодився й суд апеляційної інстанції, про направленість умислу ОСОБА_1 саме на вбивство потерпілого, а не заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, є обґрунтованими.
Безпідставними є також доводи касаційної скарги захисника Потопальського С.М. щодо нероз`яснення прокурором обвинуваченому можливості розгляду справи судом присяжних, недолучення до обвинувального акту письмового роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних та безпідставний розгляд кримінального провадження судом присяжних, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів, а не судом присяжних.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 11 жовтня 2016 року прокурором відділу прокуратури Одеської області Серафімовим-Шулімовським С.В. до Біляївського районного суду Одеської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 120161602500000649
від 2 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК.
Відповідно до супровідного листа прокурора додатком є обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписка підозрюваного, пам`ятка про можливість та особливість розгляду кримінального провадження судом присяжних. Проте, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах провадження відсутній (вирваний) останній аркуш пам`ятки, а на його місті знаходиться фрагмент останнього аркушу. За даним фактом було складено акт про встановлення зазначених обставин. При цьому, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, відсутність такого аркушу не вказує на нероз`яснення обвинуваченому прокурором права на суд присяжних, оскільки така пам`ятка була долучена прокурором до обвинувального акту.
Водночас, згідно з журналом судових засідань від 18 листопада 2016 року в підготовчому судовому засіданні під головуванням судді Журавель П.І. обвинуваченому ОСОБА_1 було роз`яснено право на суд присяжних, що підтверджується пам`яткою про можливості та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, в якій останній розписався. При цьому обвинувачений ОСОБА_1 заявив клопотання про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, у зв`язку з чим суд постановив ухвалу про задоволення його клопотання і судовий розгляд здійснювався судом присяжних.
У подальшому, відповідно до протоколу про повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 20 вересня 2018 року, в зв`язку із заявленням головуючим суддею Журавель П.І. самовідводу було призначено головуючого-суддю Вергопуло К.В. і в судовому засіданні 9 жовтня 2018 року за погодженням зі сторонами кримінального провадження прийнято рішення про здійснення судового розгляду спочатку.
Відповідно ж до ч. 2 ст. 384 КПК обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Зважаючи на положення ч. 2 ст. 384 КПК, задоволення заявленого ОСОБА_1 клопотання під час підготовчого судового засідання кримінального провадження (під головуванням судді Журавель П.І.) щодо здійснення судового розгляду судом присяжних, й оскільки розгляд справи було повторно розпочато не з підготовчого засідання, а зі стадії судового розгляду, суддею Вергопуло К.В. було прийняте законне рішення про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про розгляд кримінального провадження щодо нього колегіально судом у складі трьох суддів.
Також безпідставними є й доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК повторно не дослідив обставин події та не провів повної перевірки доказів.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їх обов`язкового повторного дослідження.
Водночас, як убачається зі змісту мотивованої ухвали від 4 лютого 2021 року, апеляційний суд навів обґрунтовані мотиви, з яких частково відмовив у задоволенні клопотання захисника Потопальського С.М., а саме в частині допиту свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 і ОСОБА_17, виходячи з відсутності закріплених у ч. 3 ст. 404 КПК умов щодо повторного дослідження доказів.
До того ж, суд апеляційної інстанції, погодившись із оцінкою судом першої інстанції досліджених у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 доказів, не надавав їм іншої оцінки.
Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 419 КПК зазначив у мотивувальній частині ухвали короткий зміст вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевірив усі викладені в них доводи, надавши вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Колегія суддів вважає безпідставними також доводи захисника та засудженого про невідповідність призначеного останньому покарання через суворість.
Відповідно до статей 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
При призначенні ОСОБА_1 покарання суд, зокрема, урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також обставини, що обтяжують покарання, - вчинення ним кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння.
Водночас, при прийнятті рішення апеляційним судом враховано й конкретні обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції визнав слушними доводи ОСОБА_1 про те, що він не скрився з місця скоєння злочинів, врахував дані, що містились у довідці до акту огляду медико-соціальної експертної комісії, серія 12ААБ № 721797 від 24 січня 2020 року, долученої обвинуваченим ОСОБА_1, згідно з якою його мати, ОСОБА_12, є інвалідом першої групи та потребує постійного догляду, вказавши, що зазначені обставини не можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки жодним чином не стосуються обставин вчинених злочинів.
Зважаючи ж на враховані судом обставини, насамперед, з огляду на конкретні обставини вчинення злочинів, їххарактер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість і незворотність наслідків, спосіб посягання та наявність кваліфікуючих ознак, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання за своїм видом і розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Окрім того, як убачається із вироку суду ОСОБА_1 було зараховано строк попереднього ув`язнення з дотриманням положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а саме з моменту його затримання, 2 травня 2016 року, до набрання вироком законної сили.
А тому доводи захисника про незарахування ОСОБА_1 строку попереднього ув`язнення також є безпідставними.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, виходячи з доводів касаційних скарг, не встановлено.
А тому касаційні скарги засудженого та захисника необхідно залишити без задоволення.
Разом із тим, згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно ж до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Втім, як убачається з встановлених судом обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК, було вчинено ОСОБА_1 2 травня 2016 року, а санкцією цієї статті передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК це кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів касаційного суду встановила, що станом на 23 лютого 2021 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження, з дня вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, минуло понад три роки, а отже, строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності закінчився, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.
А тому у порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч. 1 ст. 296 КК підлягають зміні. На підставі ст. 49, ч. 5
ст. 74 КК слід звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання за ч. 1
ст. 296 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та виключити із вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення про призначення йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд