ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року
м. Київ
Справа № 916/1315/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Кондратової І. Д., Стратієнко Л. В.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"
на рішення Господарського суду Одеської області
у складі судді Степанової Л. В.
від 01 листопада 2018 року
та на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Колоколова С. І., Принцевської Н. М., Разюк Г. П.,
від 14 березня 2019 року
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс"
до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України",
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА",
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
за участю представників:
від позивача: Кліменко Ю. І.
від відповідача: Зубченко П. Л.
від третьої особи-1: не з`явилися
від третьої особи-2: Попова М. О.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису, вчиненого 09 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрованого в реєстрі за № 2729 таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовані тим, що спірний виконавчий напис нотаріуса № 2729 від 09 листопада 2017 року вчинений з порушенням положень статті 88 Закону України "Про нотаріат" та пунктів 3.1., 3.2., 3.4., 3.5. глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, а саме:
- з порушенням встановленого чинним законодавством річного строку для його вчинення (з дня виникнення права вимоги);
- з порушенням вимог щодо безспірності заборгованості: за відсутності доказів безспірності заборгованості, вчинений щодо заборгованості, яка є спірною, оскільки є заборгованістю за процентами за користування кредитом, нарахованими за період після припинення договору кредитної лінії, які згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 564/2199/15-ц, не нараховуються, та тривають судові спори щодо заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" та звернення стягнення на предмет іпотеки, вчинений щодо спірного предмета іпотеки, який не відповідає визначеному в іпотечному договорі від 10 грудня 2012 року опису та щодо чого існує судовий спір у іншій господарській справі № 916/3456/16.
- вчинений з порушенням порядку його вчинення: за відсутності письмової вимоги банку, надісланої майновому поручителю, про усунення порушення виконання зобов`язання.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
28 грудня 2011 року між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник, третя особа-2) був укладений договір кредитної лінії № 86 (далі по тексту - кредитний договір), відповідно до умов якого Банк надав Позичальнику кредит у вигляді мультивалютної відновлюваної кредитної лінії з остаточним терміном повернення не пізніше 29 грудня 2016 року.
10 грудня 2012 року в забезпечення виконання зобов`язань Позичальника за зазначеним кредитним договором між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" як іпотекодержателем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" як іпотекодавцем був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А. І. та зареєстрований в реєстрі за № 4089, згідно з пунктом 1.1. якого Іпотекодавець з метою забезпечення належного виконання зобов`язання позичальника - Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" за договором кредитної лінії № 86 від 28 грудня 2011 року передав, а Іпотекодержатель прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі, предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності, а саме:
- складські приміщення, загальною площею 4 592,3 кв.м, розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративного будинку, А, площею - 48,2 кв.м, адміністративного будинку, Б, площею - 23,7 кв.м, вбиральні, В, площею - 5,2 кв.м, складу, Г, площею - 667,4 кв.м, пельменного цеху, Д, площею - 229,0 кв.м, підсобного приміщення м`ясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м, цеха морозива, Е, е, е1, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м, цеха морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м, рампи, 3, площею - 196,1 кв.м, прохідної, И, площею - 17,2 кв.м, ганку, площею - 1,7 кв.м, ганку, площею - 1,7 кв.м, ганку, площею - 1,7 кв.м, ганку, площею - 1,7 кв.м, підсобного приміщення, д1, площею - 17,9 кв.м, ганку, площею 7,4 кв.м, ганку, площею - 2,3 кв.м, компресорної, І, площею - 43,6 кв.м, вбиральні, ї, площею - 4,3 кв.м, щитової, Й, площею - 8,0 кв.м, складу, П, площею - 560,3 кв.м, складу, Р, площею - 363,3 кв.м, споруд, № 1 - 12,1, ганку, площею - 1,8 кв.м (підпункт 1.1.1. пункту 1.1. іпотечного договору);
- земельна ділянка (кадастровий номер №5123755200:02:002:0048), що розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою. Основна категорія земель за цільовим призначенням, до якої належить земельна ділянка - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Характеристика земель: 1,2666 га, у тому числі: забудовані землі - 1,207 га, багаторічні насадження - 0,0596 га (підпункт 1.1.2. пункту 1.1. іпотечного договору).
Згідно з пунктом 1.3. іпотечного договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін складає в 1 048 670 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на дату укладання договору, складає 8 382 019,00 грн, у тому числі договірна вартість нерухомого майна, визначеного в пункті 1.1.1. цього договору, становить 640 200,00 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на дату укладання договору, складає 5 117 119,00 грн, а вартість нерухомого майна, визначеного в пункті 1.1.2. цього договору становить 408 470,00 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору, складає 3 264 900,00 грн.
У пункті 4.1. іпотечного договору сторони визначили, що право іпотеки виникає у Іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.
Відповідно до пункту 4.2. іпотечного договору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, та/або у випадках невиконання Іпотекодавцем обов`язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, Іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.
Згідно з пунктом 6.1. іпотечного договору Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, Іпотекодавець не поверне (повністю або частково Іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий Іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.
При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та або зобов`язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі прийнятті рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.
Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцятиденний строк починає відлік з дати, що зазначена на квитанціях, які надаються Іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні Іпотекодавцю та Позичальнику листів з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або при отриманні представниками Іпотекодавця та Позичальника зазначених листів особисто, з дати, зазначеної на таких листах Іпотекодавцем та Позичальником. При цьому тридцятиденний строк відліковується з більш пізньої дати, зазначеної на вказаних документах.
У пункті 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором Іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог Іпотекодержателя:
- за рішенням суду (пункт 6.2.1.);
- у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору Іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання Іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий Іпотекодержателю (пункт 6.2.2.);
- згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, викладене в пунктах 6.2., 3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (пункт 6.2.3.). Задоволення вимог Іпотекодержателя здійснюється: шляхом набуття Іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором (підпункт 6.2.3.1.); шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки, або буде встановлена після прийняття Іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається Іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3. цього Договору (підпункт 6.2.3.2.);
- іншими способами, передбаченими законодавством на момент звернення стягнення та умовами цього договору (пункт 6.2.4.).
Згідно з пунктом 10.4. іпотечного договору він може бути змінений, доповнений або розірваний за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до цього договору або договір про його розірвання викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.
За умовами пункту 10.5. іпотечного договору будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною у розділі 11 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.
На протязі дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорі про внесення змін до іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А. І. від 10 грудня 2012 року за № 4089 (№1).
Позичальник за кредитним договором - Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" не виконував належним чином взяті на себе зобов`язання щодо повернення кредиту та сплати процентів у встановленні кредитним договором строки та порядку, з огляду на що у нього перед Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" виникла заборгованість.
20 лютого 2015 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" з листом № 24-1/115/2160, в якому просило останнього як майнового поручителя по зобов`язанням Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" за договором кредитної лінії № 86 від 28 грудня 2011 року сприяти в погашенні заборгованості Позичальника за січень, лютий 2015 року.
04 травня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" направило позичальнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" вимогу про дострокове повернення кредиту (лист № 28/01-3/86/7403), в якій повідомив Позичальника про невиконання ним належним чином взятих на себе зобов`язань з повернення кредиту та сплати процентів, про наявність станом на 04 травня 2016 року заборгованості у сумі 52 884 667,05 грн та 3 699 753,88 доларів США, відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на зазначену суму в гривнях та доларах США, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.
04 травня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" також звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс":
- з повідомленням про порушення забезпечених заставою зобов`язань за кредитним договором № 86 від 28 грудня 2011 року (лист № 28/01-3/86/7407 від 04 травня 2016 року), в якому повідомило про невиконання Позичальником належним чином забезпечених заставою зобов`язань за кредитним договором № 86 від 28 грудня 2011 року з повернення кредиту та сплати відсотків та наявність заборгованості за кредитним договором у загальній сумі 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США;
- з вимогою про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором (лист № 28/01-3/86/7404 від 04 травня 2016 року), в якому вимагало у строк, що не перевищує 30 календарних днів сплатити заборгованість (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк вказав на те, що у разі невиконання цієї вимоги Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки у будь-який передбачений пунктом 6.2. іпотечного договору спосіб на розсуд Банку, у тому числі і за рішенням суду.
14 червня 2016 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 10 грудня 2012 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за № 4089, та на предмет застави за договором застави обладнання № 2 від 10 грудня 2012 року (за переліком, визначеним у позовній заяві), з наданням Банку права продажу предмету застави від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 1 186 210,88 грн в рахунок часткового погашення перед Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28 грудня 2011 року, що станом на 14 червня 2016 року становила 58 513 161,83 грн та 3 541 398,29 дол. США, з яких: 39 965 000,00 грн - заборгованість за основним боргом; 10 590 220,93 грн - заборгованість за процентами за користування кредитом; 1 905 302,74 грн - пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року; 456 135,33 грн - пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11 листопада 2015 року по 14 червня 2016 року; 255 616,60 грн - три відсотки річних за несвоєчасне погашення основного боргу; 49 103,07 грн - три відсотки річних за несвоєчасне погашення процентів; 996 973,66 грн - інфляційні втрати по основному боргу; 177 556,90 грн - інфляційні втрати по простроченим процентам, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; три відсотки річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; три відсотки річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01 жовтня 2015 року по 01 квітня 2016 року - 3 567 710,92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11 листопада 2015 року по 14 червня 2016 року - 549 54,68 грн.
Господарський суд Одеської області ухвалою від 21 червня 2016 року прийняв позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Ощадбанк" до розгляду, порушив за цією позовною заявою провадження по справі № 916/1609/16.
07 липня 2017 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" вимогу про усунення порушення зобов`язань (лист № 28/01-3/87/10598 від 07 липня 2017 року), в якій, посилаючись на невиконання Позичальником належним чином своїх зобов`язань з повернення кредиту та сплати процентів та наявність простроченої кредитної заборгованості у розмірі 75 465 776,91 грн та 3 978 178,84 дол. США Банк вимагав усунути в строк, що не перевищує 30 календарних днів, порушення зобов`язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178,84 дол. США та 75 465 776,91 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк зазначив про те, що у разі невиконання цієї вимоги Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки у будь-який передбачений статтею 33 Закону України "Про іпотеку" та пунктом 6.2. іпотечного договору спосіб на розсуд Банку.
09 листопада 2017 року Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису на копії іпотечного договору, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс", що посвідчений 10 грудня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А. І. та зареєстрований в реєстрі за № 4089 (зі змінами та доповненнями), з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс", в рахунок часткового задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості зі сплати відсотків за користування кредитом за договором кредитної лінії № 86 від 28 грудня 2011 року, що станом на 31 жовтня 2017 року становить: 344 691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті та 7 588 120,66 грн - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті. У заяві Банк зазначив, що періодом, за який проводиться стягнення є період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2017 року.
09 листопада 2017 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий О. С. вчинив виконавчий напис, в якому запропонував з метою погашення частини заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" перед Публічним акціонерним товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" (стягувач) за процентами за користування кредитом за період з 01 жовтня 2016 року по 30 вересня 2017 року (строк, за який проводиться стягнення) в сумі 344 691,78 дол. США - за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті та 7 588 120,66 грн - за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка Плюс" (боржник), та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка Плюс" як майновим поручителем, в іпотеку стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 10 грудня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за № 4089, зі змінами та доповненнями внесеними за договорами про внесення змін № 1 від 17 лютого 2014 року, зареєстрованим за № 440, № 2 від 03 березня 2014 року, зареєстрованим за № 574, № 3 від 28 серпня 2014 року, зареєстрованим за № 1786.
З метою відшкодування стягувачу плати, внесеної за вчинення виконавчого напису, нотаріус запропонував також стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка Плюс" 80 000,00 грн, а також зазначив у виконавчому написі про те, що рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09 листопада 2017 року. Виконавчий напис може бути пред`явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09 листопада 2017 року до 09 листопада 2018 року. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2729.
24 травня 2018 року на підставі вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О. С. зазначеного виконавчого напису державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56480139.
У липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання зазначеного виконавчого напису, вчиненого 09 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського округу Малим О. С. та зареєстрованого в реєстрі за № 2729, (далі по тексту - спірний виконавчий напис) таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовані тим, що цей виконавчий напис нотаріуса вчинений з порушенням статті 88 Закону України "Про нотаріат" та пунктів 3.1., 3.2., 3.4., 3.5., глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, а саме: з порушенням встановленого чинним законодавством річного строку для його вчинення; з порушенням вимог щодо безспірності заборгованості, за відсутності надісланої майновому поручителю письмової вимоги банку про усунення порушення виконання зобов`язання, та доказів безспірності заборгованості; вчинений щодо заборгованості, яка є спірною та щодо спірного предмета іпотеки.
3. Короткий зміст оскаржуваних рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Одеської області рішенням від 01 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019, позовні вимоги задовольнив повністю: визнав виконавчий напис, вчинений 09 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрований в реєстрі за № 2729 за заявою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", таким, що не підлягає виконанню. Стягнув з відповідача на користь позивача 1 762,00 грн судового збору.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що:
- спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений з пропуском встановленого чинним законодавством однорічного строку для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису (з дня виникнення права вимоги), оскільки право звернення стягнення на предмет іпотеки виникло у Банка з травня 2016 року, а спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений у листопаді 2017 року;
- спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений стосовно заборгованості яка не є безспірною, оскільки існують судові спори стосовно стягнення кредитної заборгованості з позичальника (Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА") за кредитним договором та щодо звернення стягнення на іпотечне майно іпотекодавця (Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс"), в яких розмір кредитної заборгованості є спірним та встановлюється в рамках судової економічної експертизи та рішення в яких по суті спору судами не ухвалювались.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі відповідач - Публічне акціонерне товариство "Ощадбанк" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" просить рішення Господарського суду Одеської області від 01 листопада 2018 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14 березня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права. За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій:
- дійшли помилкового висновку про те, що заборгованість щодо якої був вчинений виконавчий напис нотаріуса є спірною, оскільки не врахували, що станом на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса спору між Публічним акціонерним товариством "Ощадбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" щодо розміру заборгованості не існувало, провадження у справі про стягнення з Позичальника кредитної заборгованості було порушене після вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, а судова справа про звернення стягнення на предмет іпотеки не свідчить про існування спору про розмір заборгованості, що підтверджується наявним в матеріалах справи Науково-правовим висновком від 26 жовтня 2018 року, який суди не взяли до уваги;
- залишили поза увагою те, що спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений нотаріусом на підставі наданого йому відповідачем повного пакету документів, передбаченого Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, та який підтверджує безспірність вимог до боржника;
- неправильно застосували статті 530 626, 629 Цивільного кодексу України, статтю 88 Закону України "Про нотаріат" та пункт 3.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, не врахували обставини того, що заборгованість, стосовно якої був вчинений спірний виконавчий напис нотаріуса, стосувалася саме процентів за користування кредитними коштами за період користування кредитом з жовтня 2016 року по вересень 2017 року, право нарахування процентів за яким виникло у Банка з 11 листопада 2016 року та з 11 жовтня 2017 року відповідно, залишили поза увагою те, що виконавчий напис був вчинений 09 листопада 2017 року, тобто за два дні до закінчення річного строку для вимоги про сплату процентів за жовтень 2016 року;
- дійшли помилкового висновку про те, що вимога Банку про усунення порушення зобов`язань від 07 липня 2017 року не може бути підставою для вчинення виконавчого напису, оскільки не врахували, що вимоги чинного законодавства не встановлюють обов`язку щодо співпадіння вказаних у вимозі та виконавчому написі сум заборгованості, а акцентують увагу на необхідності направлення вимоги про усунення порушення зобов`язань з одночасним доведенням стягувачем при вчиненні виконавчого напису нотаріусом дійсного розміру заборгованості на момент його вчинення; залишили поза увагою фактичне існування заборгованості та доведеність Банком вказаного у спірному виконавчому написі розміру заборгованості позичальника;
- дійшли помилкових висновків про те, що право вимоги виникло у Банка з травня 2016 року з огляду на відсутність доказів отримання позичальником та іпотекодавцем вимог про усунення порушення зобов`язань від 07 липня 2017 року, а спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений з пропуском встановленого чинним законодавством строку права звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки неправильно застосували статтю 35 Закону України "Про іпотеку" та пункт 2.3. глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, не врахували, що строк тридцять днів, який надається іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, обчислюється не тільки з дати отримання ними вимог, але й з дати направлення вимоги за адресою, що вказана в іпотечному договорі, підтвердженням чого буде відмітка поштового відділення зв`язку про направлення повідомлення.
Також скаржник зазначає про те, що його право як кредитора на нарахування передбачених договором процентів за кредитом не припинилося після пред`явлення позичальнику вимоги про дострокове повернення кредиту, оскільки відповідно до пункту 2.7.2. кредитного договору Банк може нараховувати проценти за користування кредитом саме до повного погашення заборгованості за кредитним договором. Також скаржник зазначає про те, що проценти за користування кредитом, передбачені статтею 1048 Цивільного кодексу України, та проценти, передбачені статтею 625 Цивільного кодексу України, не є тотожними процентами та не замінюють один одного.