ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 640/23342/19
адміністративне провадження № К/9901/30480/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/23342/19
за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітка за вимушений прогулу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, ухвалене суддею Вєкуа Н.Г.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді - Глущенко Я.Б., суддів: Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
УСТАНОВИВ:
Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати yаказ від 28 жовтня 2019 року № 1234ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України (далі - yаказ № 1234ц );
1.2. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або зобов`язати відповідача надати відомості про всі наявні вакантні посади у відповідному органі прокуратури із зазначенням вакансій для працевлаштування позивача;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу на день прийняття судового рішення.
2. Позовні вимоги вмотивовано тим, що на момент звільнення позивача не було утворено Офіс Генерального прокурора, а Генеральна прокуратура України не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності Генеральним прокурором не видавалися, що свідчить про відсутність правових підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Також підставою для винесення оскаржуваного наказу також був підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ ), яким передбачено можливість звільнення прокурорів у випадку неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Форма такої заяви встановлена у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 221), та така форма містить низку формулювань, які є дискримінаційними, суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини, а також положенням Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законодавству України. Таким чином, під час звільнення позивача допущено грубі порушення законодавства, що вказує на протиправність такого звільнення та наявність підстав для поновлення порушених прав останнього.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. Позивач з серпня 2016 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
3.1. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року.
3.2. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.
3.3. 04 жовтня 2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.
3.4. 15 жовтня 2019 року позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка була складена в довільній формі.
3.5. Наказом Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
3.6. Також, у наказі міститься посилання про те, що його прийнято на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
3.7. Підставою для такого звільнення слугувало те, що позивачем заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора подано не за встановленою формою.
3.8. Уважаючи рішення про звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної, касаційної інстанцій
4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва занесеною до протоколу судового засідання від 25 січня 2021 року замінено відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач).
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 24 березня 2021 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ від 28 жовтня 2019 року №1234ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням держаного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та поновлено позивача на цій посаді в Генеральній прокуратурі України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, в тому числі в Офісі Генерального прокурора, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 612 976,32 грн 32 коп.
5.1. Постановляючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ані ліквідації, ані реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулося, а проведено лише зміну назви зазначеного органу. Окрім того, Закон № 1697-VII, Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не містять приписів про те, що вчасно подана прокурором заява про переведення до відповідного органу прокуратури, невстановленої форми та змісту вважається неподаною вчасно з відповідними правовими наслідками. Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим вимогам, повинно бути невідкладне повернення прокурорам таких заяв для належного оформлення. Судом також зазначено, що закон пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону № 1697-VII саме із фактом неподання у встановлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не з невідповідністю поданої заяви встановленій формі.
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року змінено, шляхом виключення з абзацу третього резолютивної частини рішення фразу "або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, в тому числі в Офісі Генерального прокурора", а в абзаці четвертому резолютивної частини рішення замість " 612 976,32 грн" зазначено " 609490 грн 00 коп". У решті судове рішення залишено без змін.
6.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у разі встановлення факта звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня. Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність виключення з резолютивної частини рішення суду першої інстанції посилання про поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
6.2. Щодо суми середнього заробітку, суд апеляційної інстанції зазначив, що за період з 30 жовтня 2019 року по 24 березня 2021 року було 350 робочих днів, середньоденна заробітна плата позивача складає 1741,40 грн, отже позивачу має бути виплачено середній заробіток у розмірі 609490,00 грн, замість 612976,32 грн, стягнутих судом першої інстанції. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу.
6.3. В іншій частині суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
7. 17 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, де відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та відмовити у задоволенні позовних вимог.
8. У касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а щодо подання прокурором заяви установленого зразка, яка повинна містити в собі відомості відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 та посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу І Порядку № 221.
8.1. Касаційну скаргу вмотивовано тим, що оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
8.2. Отже, на думку відповідача, суди дійшли неправильного висновку відносно того, що умовою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIІ є лише факт неподання заяви у встановлений строк про переведення та проходження атестації.
8.3. Вказує, що в пункту 10 розділу II Закону № 113-ІХ чітко вказані вимоги до такої заяви та зазначено, що форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221. Законом не передбачена для допуску до проходження прокурорами атестації можливість подання Генеральному прокурору заяви якогось іншого зразка чи з вибірковою кількістю умов.
8.4. Також зазначають, що висновки судів щодо протиправності вказаного наказу у зв`язку із відсутністю факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України є необґрунтованими.
8.5. Таким чином, на думку скаржника, чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неподанням позивачем Генеральному прокурору заяви встановленого зразка про переведення в Офіс Генерального прокурора.
8.6. Скаржник уважає, що є необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а щодо того, що Закон № 1697-VIІ, Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
8.7. Така необхідність зумовлена, зокрема тим, що вимоги Закону № 113-ІХ щодо форми і змісту заяви про переведення на посаду прокурора (набору обов`язкових елементів) є відображенням точного вираження волі відносно процедури переведення та атестації. Формалізованість обумовлюється важливістю процесу, його складністю, необхідністю дотримання конституційних принципів рівності та запобігання дискримінації і зловживанням.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційної скаргою.
10. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24 листопада 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено касаційну скаргу до розгляду у попередньому судовому засіданні відповідно до статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи
11. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року про відкриття касаційного провадження у справі № 640/23342/19 ОСОБА_1 отримано 02 листопада 2021 року, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934693415, водночас правом подати відзив на касаційну скаргу відповідач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
12. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
13. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
14. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
17. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
18. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
19. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
20. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
21. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
22. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
23. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
24. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
25. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.