ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року
м. Київ
Справа № 915/1221/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Губенко Н.М., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,
за участю представників учасників справи:
позивача - Стахорська О.І.;
відповідача - Ремешевський Є.А. (адвокат);
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Дикий Сад"
на рішення Господарського суду Миколаївської області
(суддя - Олейняш Е.М.)
від 25.02.2021
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Мишкіна М.А., судді - Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.)
від 07.06.2021
у справі за позовом Акціонерного товариства "Миколаївобленерго"
до Приватного підприємства "Дикий Сад"
про внесення змін до договору
1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.1. У жовтні 2020 року Акціонерне товариство "Миколаївобленерго" (надалі - АТ "Миколаївобленерго", позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Приватного підприємства "Дикий Сад" (надалі - ПП "Дикий Сад", відповідач) про внесення змін до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" від 01.09.2019 № 02/78 шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 01.09.2020 (з додатками № 1, 2) в редакції АТ "Миколаївобленерго", викладеній в позовній заяві.
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що на виконання вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та у відповідності до положень Методики визначення оплати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України 10.12.2018 N 622 (надалі - Методика), ним було розроблено та затверджено новий розрахунок періодичної оплати за доступ до елементів інфраструктури, який мав вводитися в дію з 01.05.2020. У серпні 2020 року позивач повідомив відповідача листом про необхідність внесення змін до Договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" № 02/78 від 01.09.2019 шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 01.09.2020.
1.3. Позивач стверджує, що ПП "Дикий Сад" додаткову угоду надіслав йому з протоколом розбіжностей, за наслідками розгляду яких позивач дійшов висновку, що запропоновані умови не відповідають вимогам діючого законодавства та не можуть бути прийняті позивачем. 22.09.2020 АТ "Миколаївобленерго" направило на адресу ПП "Дикий Сад" протокол розбіжностей з двома протоколами узгодження розбіжностей, однак станом на 29.09.2020 підписаного протоколу розбіжностей або незгоду з запропонованим протоколом позивач не отримав.
1.4. ПП "Дикий Сад" у відзиві на позовну заяву проти задоволення позову заперечував з таких підстав:
- посилання позивача на пункт 5 розділу 3 Методики порушує встановлений частиною 2 статті 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення" принцип економічної обґрунтованості державних регульованих цін та не виключає необхідності виконати вимоги п. 7 розділу 4 та пункту 6 розділу 3 Методики щодо доведення у позивача додаткових витрат, пов`язаних із наданим доступом;
- розмір періодичної плати за доступ в протоколі розбіжностей визначено відповідачем шляхом збільшення суми плати в договорі № 02/78 на рівень інфляції за відповідний період;
- в порушення частини 5 статті 181 Господарського кодексу України позивач протягом встановленого 20-ти денного строку після отримання листа відповідача № 11109-01 від 11.09.2020 не вжив жодних заходів щодо врегулювання розбіжностей;
- при визначенні облікової політики під час здійснення ліцензійної діяльності позивач повинен керуватись пунктом 1.5, підпунктом 25 пункту 3.1, пунктом 3.2 Порядку розподілу активів, витрат та доходів між видами діяльності ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та/або з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами № 1031 від 26.07.2013;
- до 01.05.2020 позивач здійснював власний облік витрат при наданні доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідно до наказу ПАТ "Миколаївобленерго" № 1112 від 18.12.2017 та внаслідок скасування позивачем наказу № 1112 від 18.12.2017 останній вважає, що має право вимагати встановлення плати за доступ на рівні встановленого граничного розміру. Проте, відповідач вважає, що даний висновок є хибним;
- оскільки позивач не погодився із пропозицією відповідача стосовно внесення змін до договору № 02/78 з 01.09.2020, вказаний договір вважатиметься зміненим у випадку задоволення позовних вимог в день набрання чинності рішенням суду по цій справі.
1.5. АТ "Миколаївобленерго" подало відповідь на відзив на позовну заяву, в якому проти аргументів відповідача заперечувало з таких підстав:
- позивачем були дотримані всі заходи досудового врегулювання спору, зокрема встановлений законом 20-ти денний строк для передачі спору на розгляд суду (ст. 654 Цивільного кодексу України, ст. ст. 181, 188 Господарського кодексу України);
- на підставі та відповідно до приписів ст. ст. 189, 190 Господарського кодексу України, ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та відповідно до затвердженого Положення про облікову політику у АТ "Миколаївобленерго" окремий облік витрат на елементи інфраструктури електроенергетики не ведеться;
- позивач, посилаючись на пункт 5 розділу III Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622 та п. 2 ч. 7 ст. 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" стверджував, що граничний розмір плати за одну опору лінії електропередачі на місяць для замовника у 2020 році має становити 14,17 грн з ПДВ, виходячи із розрахунку: 4723 грн. * 0,3% = 14,17 грн з 20% ПДВ, а без ПДВ - 11,81 грн.
2. Фактичні обставини справи, установлені судами
2.1. 01.09.2019 між АТ "Миколаївобленерго" (власник мереж) та ПП "Дикий сад" (замовник) було укладено договір з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" № 02/78, відповідно до п.1.1 якого замовник замовляє та оплачує, а власник мереж надає право доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики для розміщення технічних засобів телекомунікацій відповідно до погодженої власником мереж проектної документації на доступ, розробленої згідно із технічними умовами з доступу (Код згідно ДКПП - 35.13. - послуги по використанню опор повітряних ліній електропередавання сумісної підвіски проводів).
2.2. Відповідно до п. 2.1 договору ціна договору становить 1 545, 24 грн, окрім цього 20 % ПДВ у сумі 309, 05 грн, всього з ПДВ 1 854, 29 грн на місяць користування, згідно розрахунку договірної ціни (Додаток № 2), що є невід`ємною частиною цього договору.
2.3. Згідно з пунктом 2.2 договору розмір щомісячної плати за доступ не може змінюватися протягом одного року з дня укладення цього договору.
2.4. Відповідно до п. 7.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін (у разі їх наявності) та діє протягом одного року.
2.5. Пунктом 7.2 договору сторони погодили, що у випадку, якщо за 20 календарних днів до закінчення строку дії договору від будь-якої із сторін не надійде письмової пропозиції про його розірвання, то договір вважається продовженим на той самий строк та на тих самих умовах.
2.6. Відповідно до додатку №2 "Розрахунок договірної ціни" до договору № 02/78 від 01.09.2019 вартість використання опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10кВ для сумісного підвісу проводів становить 6,52 грн (без ПДВ). Вартість використання опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10кВ для сумісного підвісу проводів в розмірі 6,52 грн (без ПДВ) за одну опору. Всього опор 237. Сума за місяць становить 1 545, 24 грн (без ПДВ); сума за місяць з ПДВ - 1 854, 29 грн.
2.7. 01.12.2019 між АТ "Миколаївобленерго" (власник мереж) та ПП "Дикий сад" укладено додаткову угоду № 1 від 01.12.2019 та додаткову угоду № 2 від 14.02.2020 до договору з додатками в новій редакції.
2.8. Додатковими угодами сторони погоджували збільшення кількості опор, а також ціни договору.
2.9. Так, відповідно до пункту 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 2) ціна договору становить 13 053, 04 грн, окрім цього 20 % ПДВ у сумі 2 610, 61 грн, всього з ПДВ 15 663, 65 грн за місяць користування, згідно розрахунку договірної ціни (Додаток № 6), що є невід`ємною частиною цього договору.
2.10. 10.07.2020 позивачем направлено на адресу відповідача лист № 01/24-5264, в якому позивач зазначив, що відповідно до пункту 7.2 договору від 01.09.2019 № 02/78 повідомляє про його розірвання з 01.09.2020. Підставою зазначено зміну розміру періодичної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики з 01.05.2020 відповідно до вимог законодавства.
2.11. 27.07.2020 ПП "Дикий Сад" направило на адресу позивача лист № 2707/01, в якому зазначило, що не надає згоду на розірвання договору № 02/78 від 01.09.2019 та не заперечує проти викладення умов договору в новій редакції за умови відповідності цих умов вимогам чинного законодавства.
2.12. 20.08.2020 AT "Миколаївобленерго" направило на адресу відповідача ПП "Дикий Сад" лист № 01/24-6431, в якому позивач зазначив, що не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики, у зв`язку з чим розмір плати розраховується відповідно до вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622. Подальше листування заявника щодо питання надання розрахунку плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT "Миколаївобленерго" буде розглядатись товариством, як спроба затягнути питання щодо внесення змін до існуючих та укладання нових договорів з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належать товариству. Факт направлення листа підтверджується описом вкладення у цінний лист.
2.13. 21.08.2020 позивач направив на адресу відповідача лист № 01/24-6467 з проектом для розгляду додаткової угоди № 3 до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" від 01.09.2019 № 02/78 в новій редакції із відповідними додатками.
2.14. Вказаною Додатковою угодою № 3 від 01.09.2020 позивач запропонував відповідачу внести наступні зміни до договору:
- пункт 2.1. Договору викласти у новій редакції: "Ціна Договору складає 23 643, 62 грн, окрім цього 20% ПДВ у сумі 4 728, 72 грн, всього з ПДВ 28 372, 34 грн на місяць користування, згідно розрахунку розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT "Миколаївобленерго" (Додаток № 2), що є невід`ємною частиною цього Договору";
- викласти Додаток № 1 "Перелік елементів інфраструктури об`єктів AT "Миколаївобленерго" наданих для доступу" в редакції цієї додаткової угоди.
2.15. Додаток №5 "Акт узгодження довжини сумісного підвісу" та додаток №6 "Розрахунок договірної ціни" до договору вважати такими, що втратили чинність з моменту підписання цієї додаткової угоди.
2.16. Додатками до Додаткової угоди № 3 є Додаток № 1 "Перелік елементів інфраструктури об`єктів AT "Миколаївобленерго" наданих для доступу" та Додаток № 2 "Розрахунок розміру щомісячної плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів AT "Миколаївобленерго", зокрема:
- розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ) 14, 17 грн;
- розмір щомісячної плати по договору (за всі опори в кількості 2002 шт) 23 643, 62 грн.
2.17. 11.09.2020 ПП "Дикий Сад" направило на адресу AT "Миколаївобленерго" лист № 11109-01 із підписаною Додатковою угодою № 3 від 01.09.2020 та підписаними додатками із протоколом розбіжностей від 11.09.2020.
2.18. Відповідно до Протоколу розбіжностей від 11.09.2020 відповідач не погодився лише з розміром плати, запропонувавши:
- розмір щомісячної плати за доступ до елементу електроенергетики (з ПДВ) 9, 552 грн;
- розмір щомісячної плати по договору (за всі опори в кількості 2002 шт) 15 935, 92 грн.
2.19. 22.09.2020 позивачем (AT "Миколаївобленерго") направлено на адресу відповідача (ПП "Дикий Сад") лист № 01/24-7277 із підписаним протоколом розбіжностей від 11.09.2020 з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 21.09.2020, в якому позивач просив відповідача підписати протокол узгодження розбіжностей або повідомити про незгоду з запропонованим протоколом.
2.20. Як вбачається зі змісту протоколу узгодження розбіжностей від 21.09.2020 фактично AT "Миколаївобленерго" залишено свої умови, викладені в Додатковій угоді № 3.
2.21. Враховуючи, що сторонами не досягнуто згоди щодо внесення змін до договору №02/78 від 01.09.2019 в частині плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики (п. 2.1 додаткової угоди № 3 та додаток № 2 до додаткової угоди № 3), АТ "Миколаївобленерго" звернулося до суду з позовом про внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди №3 в редакції, викладеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 25.02.2021, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2021, позов задоволено. Внесено зміни до договору з доступу до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, що належить АТ "Миколаївобленерго" від 01.09.2019 №02/78 шляхом укладення додаткової угоди №3 від 01.09.2020 (з додатками № 1, 2) в редакції позивача.
3.2. Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з таких обставин:
- позивач АТ "Миколаївобленерго" не веде окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики (кожну опору), а тому плата за доступ правильно визначена позивачем в розмірі 14, 17 грн з ПДВ за одну опору на місяць відповідно до положень частини 7 статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж";
- розрахунок, наданий ПП "Дикий сад" є орієнтовним, а ціна сформована шляхом збільшення суми плати в договорі № 02/78 на рівень інфляції за відповідний період. При цьому, відповідачем не зазначено, якою нормою закону він керувався при визначенні її розміру;
- матеріали справи не містять доказів ведення АТ "Миколаївобленерго" окремого обліку витрат на елементи інфраструктури електроенергетики;
- датою додаткової угоди №3 є 01.09.2020, тобто дата, яка була визначена позивачем. Суди зазначили, що вказана дата міститься на додатковій угоді №3, яка направлялася відповідачеві та була ним підписана з поміткою "З протоколом розбіжностей". При цьому, заперечень щодо дати додаткової угоди відповідачем у протоколі розбіжностей не вказано;
- позивачем дотримано 20 денний строк, передбачений частиною 5 статті 181 ГК України.
3.3. Суд першої інстанції визнав помилковим посилання відповідача на постанову НКРЕ від 26.07.2013 № 1031 "Про затвердження Порядку розподілу активів, витрат та доходів між видами діяльності ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та/або з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами", оскільки дія цієї постанови поширюється на суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність на підставі ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, та суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність на підставі ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, а АТ "Миколаївобленерго" є суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність з розподілу електричної енергії.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження
4.1. 09.06.2021 відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
4.2. Скаржник стверджує, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми частини 2 статті 187 Господарського кодексу України, оскільки суди не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 905/889/16, від 19.06.2019 у справі № 915/802/18, від 16.02.2021 у справі № 921/530/18 (пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
4.3. Також скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та пункт 5 розділу ІІІ Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018, який набрав чинності 29.01.2019, оскільки вирішуючи питання щодо визначення ціни договору суди застосували граничний розмір, і крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах, що є підставою касаційного оскарження відповідно до пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
4.4. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження згідно з приписами пункту 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає щодо наявності підстав, передбачених пунктом 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України, а саме - порушення норм статті 74 цього Кодексу, оскільки не були з`ясовані обставини щодо наявності у позивача додаткових витрат, пов`язаних із наданим доступом та не досліджено витяг з положення "Про організацію внутрішньогосподарського (управлінського), бухгалтерського та податкового обліку у АТ "Миколаївобленерго", затвердженого наказом позивача № 446 від 23.05.2014.
4.5. 06.09.2021 до Верховного Суду від АТ "Миколаївобленерго" надійшов відзив на касаційну скаргу, відповідно до якого позивач просив відмовити у задоволенні касаційної скарги та рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, з огляду на те, що судами попередніх інстанцій було правильно застосовано вимоги статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та пункт 5 розділу ІІІ Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018.