Постанова
Іменем України
17 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 712/13887/17
провадження № 51-1454км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Чистика А. О.,
суддів Єремейчука С. В., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О. М.,
прокурора Сингаївської А. О.,
захисника Кузьмінського О. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Кузьмінського Олексія Олександровича та засудженого ОСОБА_1 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 08 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017110340000046 від 24 квітня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сахнівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України(далі - КПК України) через недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Кропивницький апеляційний суд 08 червня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора Остапенко Ю. А., скасував вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 13 січня 2020 року й ухвалив свій, яким визнав ОСОБА_1 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з цим вироком директор Черкаської філії Державного підприємства Міністерства внутрішніх справ України "Інформ-Ресурси" (далі - Філія) ОСОБА_1, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, вимагав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, за таких обставин.
19 квітня 2017 року до Філії та безпосередньо до ОСОБА_1 як до її керівника звернувся ОСОБА_2 з питанням щодо повернення йому автомобіля "Volkswagen Passat", який зберігався на спеціальному майданчику за адресою: м. Черкаси, вул. Лесі Українки, 21.
Під час зустрічі у службовому кабінеті за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 144/1, ОСОБА_1 висловив ОСОБА_2 вимогу надати йому 2200 дол. США в національній валюті України, з яких частину коштів потрібно використати на здійснення офіційних платежів за зберігання вищезазначеного автомобіля, а решту передати ОСОБА_1 як неправомірну вигоду за безперешкодне повернення ОСОБА_2 автомобіля, котрий у разі ненадання неправомірної вигоди останньому не видадуть. З метою захисту своїх законних прав та інтересів щодо користування і розпоряджання зазначеним майном, ОСОБА_2 вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_1 .
Водночас ОСОБА_1 з метою конспірації своїх злочинних намірів отримати від ОСОБА_2 неправомірну вигоду, залучив начальника сектору з надання послуг із зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів Філії ОСОБА_3, який, будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1, у період з 19 квітня по 07 червня 2017 року за вказівками останнього періодично зустрічався зі ОСОБА_2 та обговорював порядок повернення автомобіля і передачі неправомірної вигоди для ОСОБА_1 .
Зокрема, 06 червня 2017 року ОСОБА_3 був присутній у банку під час оплати ОСОБА_2 на рахунок Філії 36 378 грн офіційного платежу за зберігання автомобіля та під час визначення суми неправомірної вигоди, а саме 21 000 грн, які підлягали передачі ОСОБА_1 .
Однак навіть після оплати ОСОБА_2 вказаних платежів і передачі квитанції про їх сплату ОСОБА_3 ОСОБА_1 розпорядився не видавати автомобіль ОСОБА_2, затягуючи процес повернення автомобіля та створюючи штучні умови, які б спонукали останнього до якнайскорішої передачі неправомірної вигоди.
Надалі 07 червня 2017 року близько 15:00 ОСОБА_3 за вказівкою ОСОБА_1 зустрівся зі ОСОБА_2 на території спеціального майданчика, де зберігався автомобіль, та, коли обоє зайшли в гараж, ОСОБА_3 сказав ОСОБА_2 покласти гроші в сумі 21 000 грн під сидіння мопеда "Honda", що останній і зробив, а ОСОБА_3 у телефонній розмові поінформував ОСОБА_1 про виконання його вказівок і отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 .
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах захисник Кузьмінський О. О. та засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважають вирок апеляційного суду необґрунтованим. Стверджують, що поза увагою цього суду залишилися посилання сторони захисту щоод здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом - військовою прокуратурою Дарницького гарнізону Центрального регіону України (далі - військова прокуратура). Вказують, що інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції, проте всупереч вимогам КПК України прокурор військової прокуратури не вирішив питання про направлення кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а тому всі процесуальні та слідчі дії, здійснені прокурорами, на думку сторони захисту, є незаконними. Зазначають, що в порушення вимог статей 233, 234, 237 КПК України огляд гаража, розташованого на території спеціального майданчика Філії, та мопеда "Honda" проведений без дозволу суду. Стверджують, що під час огляду місця події здійснювалась відеофіксація, однак у тексті протоколу відсутні ідентифікуючі ознаки обладнання, що не відповідає приписам ст. 104 КПК України, у зв`язку із чим протокол огляду місця події від 07 червня 2017 року є недопустимим доказом. Посилаються на відсутність у протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) відомостей щодо дати і часу, коли ОСОБА_3 чи ОСОБА_2 прибули до відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД (контроль за вчиненням злочину); не вказано, хто конкретно з оперативних працівників установлював на цих осіб спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; яке конкретно обладнання було встановлено; не зазначено часу, коли особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршруту її пересування для зустрічі з особою, стосовно якої проводиться НСРД; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який знімав обладнання для відеоспостереження, та учасників цієї процесуальної дії, що однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу. Акцентують на відсутності у матеріалах кримінального провадження протоколів огляду та вручення свідкам ОСОБА_3 чи ОСОБА_2 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалася НСРД, з обов`язковим зазначенням їх виду та номерів; не надано протоколів вилучення (повернення) у вказаних осіб технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення НСРД. Посилаються на те, що вищезазначені протоколи НСРД складені з порушенням статей 104, 252 КПК України. Вказане, на думку сторони захисту, свідчить про те, що процесуальну дію проведено з порушенням вимог КПК України і без забезпечення належного зберігання оригінальних примірників технічних носіїв інформації та зафіксованих процесуальних дій. Стверджують, що досліджений у судовому засіданні відеозапис починається не з місця, де було розпочато НСРД, а тому надані суду аудіо- та відеозаписи є вибірковими, що також не відповідає вимогам КПК України. Звертають увагу на те, що на відеозаписі НСРД від 06 червня 2017 року зафіксовано розмови ОСОБА_1, які спростовують обставини, викладені в обвинувальному акті, проте не були запротокольовані органом досудового розслідування. Вказують, що експерт ОСОБА_4 самостійно, поза межами своїх повноважень виділив та виклав у протоколах за результатами проведення НСРД частину отриманої інформації. Також, на думку сторони захисту, апеляційний суд не спростував версії стосовно провокації ОСОБА_1 з боку правоохоронних органів. Переконані, що свідок ОСОБА_2 через роботу в правоохоронних органах був особисто зацікавлений у засудженні ОСОБА_1 . При цьому свідок ОСОБА_3 мав неприязні стосунки з ОСОБА_1 та з 29 квітня 2017 року був залучений до конфіденційного співробітництва. Вважають, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були активними, мали спільний провокаційний характер, а тому докази, отримані за результатами таких дій, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Крім наведеного, захисник Кузьмінський О. О. у своїй касаційній скарзі вказує на те, що в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 брали участь прокурори прокуратури Черкаської області замість Черкаської обласної прокуратури. При цьому прокурор Остапенко Ю. А. не надала апеляційному суду постанови про призначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, а в матеріалах кримінальної справи відсутні повноваження прокурора Черкаської обласної прокуратури Остапенко Ю. А. Стверджує, що апеляційний суд без відповідного клопотання сторін дослідив частину письмових доказів, чим порушив принцип змагальності сторін. Цей суд також порушив принцип безпосередності дослідження доказів, адже послався у вироку на показання свідків, яких безпосередньо не допитував, і на письмові докази, відсутні в матеріалах справи.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подані касаційні скарги, на підтримку викладених у ній доводів надав додаткові письмові пояснення, просив касаційні скарги задовольнити.
Прокурор Сингаївська А. О. вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а оскаржене судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються в касаційних скаргах захисник та засуджений, були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину апеляційний суд обґрунтував показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_2, ОСОБА_3 про обставини вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1, свідками ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, даними протоколів слідчих дій, у тому числі негласних розшукових, висновками судових експертиз та іншими письмовими і речовими доказами.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Під час апеляційного перегляду кримінального провадження були предметом ретельної перевірки судом доводи сторони захисту щодо провокування ОСОБА_1 правоохоронними органами та свідком ОСОБА_3 на вчинення злочину.
При цьому апеляційний суд урахував практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину, та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи "приєдналися" вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09 червня 1998 року, "Барк Хун проти Туреччини" від 15 грудня 2009 року, "Худобін проти Росії" від 26 жовтня 2006 року).
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року). Однак, як зазначено вище, у цьому кримінальному провадженні таких обставин встановлено не було.
Зокрема, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 стверджував про конфліктні відносини зі свідком ОСОБА_3 через приховання факту крадіжки двигуна від човна з території спеціального майданчика. Посилається на це засуджений і в касаційній скарзі, також стверджуючи, що саме він звертався до правоохоронних органів з повідомленням про такий інцидент.
Спростовуючи зазначені доводи сторони захисту, Кропивницький апеляційний суд встановив, що саме ОСОБА_3 27 липня 2016 року повідомив по телефону про крадіжку мотора "Yamaha 50" від катера з території штрафмайданчика, що підтверджує неправдивість показань ОСОБА_1 в зазначеній частині.
Що стосується доводів сторони захисту про провокацію з боку ОСОБА_2, який діяв начебто з мотивів отримання бонусів для кар`єри чи отримання показника з викриття злочину для можливого просування по службі, то колегія апеляційного суду зазначила, що такі доводи спростовуються постановою про закриття кримінального провадження за результатом перевірки заяви ОСОБА_1 про вчинення злочину оперуповноваженим Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - УЗЕ в Донецькій області) ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_1 .
Про безпідставність такої версії подій сторони захисту, на переконання апеляційного суду, свідчить, зокрема, й те, що вчинений ОСОБА_1 злочин викрито оперативними працівниками Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, а ОСОБА_2 на час написання заяви взагалі не працював у правоохоронних органах і станом на червень 2017 року, коли відбулась передача неправомірної вигоди, працював в УЗЕ в Донецькій області, тобто в іншому правоохоронному органі, ніж той, за матеріалами якого внесено відомості в Єдиний реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), при цьому у відрядження ОСОБА_2 до Черкаської області не направлявся.
Крім того, в суді апеляційної інстанції сторона захисту також наголошувала на неправдивості показань свідка ОСОБА_2 через те, що він не вказав посади, на якій працював станом на 07 червня 2017 року. Однак, будучи допитаним в суді, свідок зазначив, що до виконання обов`язків приступив з 15 вересня 2017 року, а до того часу з 17 травня 2017 року проходив первинну підготовку і жодних дій, пов`язаних із викриттям та запобіганням кримінальним правопорушенням, не здійснював. Тож указані доводи сторони захисту апеляційний суд також визнав безпідставними.
Проаналізувавши протоколи, складені за результатами НСРД, дослідивши зміст зафіксованих на відповідні носії інформації розмов між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, оцінивши зміст конкретних висловлювань останнього, цитати яких наведено в оскаржуваному вироку, апеляційний суд дійшов висновку про те, що такі подробиці, як обмін валют, з`ясування того, мічені купюри чи ні, уточнення даних про особу ОСОБА_2, в якій валюті він привіз кошти, вказують на особисту зацікавленість ОСОБА_1 в отриманні цих грошей, а також на те, що останній розуміє протиправність їх отримання, тому шукає способи, як взяти кошти без негативних наслідків для себе, бажає дистанціюватись від процесу отримання грошей, конспіруючи свої наміри і дії.
З урахуванням наведеного апеляційний суд визнав необґрунтованою версію сторони захисту про підкидання грошей.
Отже, у цьому кримінальному провадженні суди не встановили будь-яких ознак провокації вчинення злочину ОСОБА_1 .
З матеріалів кримінального провадження убачається, що в апеляційному суді сторона захисту стверджувала про недопустимість зібраних у справі доказів з різних підстав. Зазначені доводи були проаналізовані судами та з наведенням відповідних мотивів визнані необґрунтованими.
Так, відхиляючи доводи захисту щодо здійснення досудового розслідування органом, у якого відсутні відповідні повноваження, внаслідок чого здобуті в межах цього кримінального провадження докази мають бути визнані недопустимими, апеляційний суд обґрунтовано вказав на те, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).
Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.
За приписами ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
За статтею 216 КПК України визначається підслідність кримінальних правопорушень - їх розподіл між органами, які мають право розслідувати певні кримінальні правопорушення.
Частиною 1 цієї статті передбачено, що слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно з п. 1 ч. 4 цієї статті КПК України (ч. 4 ст. 216 діяла в редакції Закону № 771-VIII від 10 листопада 2015 року) слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.
Частиною 1 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України передбачено, що до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування стосовно злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу, здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом (згідно з п. 20-1 цього ж розділу - тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань).
Згідно повідомлення директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_9, яке було опубліковано в офіційному виданні "Урядовий кур`єр" № 221 (6337) 23 листопада 2018 року, Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
Так, 24 квітня 2017 року відомості за заявою ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення відповідно до вищевказаних вимог кримінального процесуального закону прокуратурою були внесені до ЄРДР й надалі здійснювалося досудове розслідування, доки прокурор у кримінальному провадженні 29 травня 2017 року, після встановлення за результатами проведення необхідних слідчих (розшукових) дій відповідних обставин, не визначив іншу підслідність цього кримінального провадження за слідчими прокуратури Черкаської області, яка 30 травня 2017 року скерувала його до слідчого управління Головного управління Національної поліції в Черкаській області, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 218 КПК України (т. 1, а.п. 59-63).
Таким чином, оскільки на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у органу досудового розслідування були наявні дані про вчинення злочину працівником правоохоронного органу, а слідчі органи Державного бюро розслідувань ще не розпочали свою діяльність, прокурор прийняв обґрунтоване рішення про визначення підслідності цього кримінального провадження за органами прокуратури.
При цьому апеляційний суд урахував, що визначена у ч. 1 ст. 216 КПК України підслідність слідчим органів Національної поліції вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення "належності" суб`єкта його вчинення до так званої категорії "спеціального" або відповідності розміру предмета злочину або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не могли бути достовірно встановлені з повідомлення. Разом із тим ч. 2 ст. 218 КПК України не містить посилання на час, в межах якого прокурор має визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, тобто неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.
Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з такими аргументами суду апеляційної інстанції.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказу, а саме протоколу огляду місця події від 07 червня 2017 року, оскільки працівники Служби безпеки України фактично провели слідчу дію - обшук гаража на території спеціального майданчика Філії та мопеда "Honda" без дозволу суду, а отже, з порушенням правил її проведення, встановлених КПК України, то колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками апеляційного суду про їх необґрунтованість.
Так, відповідно до статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Водночас слідчу дію - огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.
Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
У свою чергу огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після нього. Підставою для проведення огляду слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Як установлено перевіркою матеріалів провадженняі підтверджується відповідним протоколом (т. 2, а.п. 67-69), у цьому кримінальному провадженні 07 червня 2017 року був проведений огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, а не обшук мопеда, як про це зазначають у своїх касаційних скаргах захисник і засуджений. Так, апеляційний суд правильно встановив, що підставою для проведення огляду місця події стала інформація про вчинення кримінального правопорушення. Зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду. При цьому огляд місця події був проведений за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_6, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, наявними в цьому протоколі.
Крім того, як убачається з указаного протоколу, огляд гаража Філії на спеціальному майданчику, зокрема і мопеда, з багажного відділення якого були вилучені гроші, здійснено за добровільною згодою ОСОБА_3, тобто уповноваженої особи органу, що очолює спеціальний штрафний майданчик та зберігає там неоформлений транспортний засіб, у якого відсутній будь-який власник. Тобто на момент проведення обшуку спірний мопед перебував у повному оперативному управлінні ОСОБА_3, який дав згоду на проведення його огляду.
Крім цього судом встановлено, що ОСОБА_3 безпосередньо вказав слідчому про місцезнаходження грошей, дістав їх з мопеда і передав останньому, а той у свою чергу жодних притаманних обшуку дій для відшукання коштів не вчиняв.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що огляд місця події, під час якого було виявлено і вилучено гроші в сумі 21 000 грн, був проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 07 червня 2017 року.
Також непереконливими є доводи сторони захисту про недопустимість як доказів винуватості засудженого протоколів про проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 16 травня, 08, 12 червня 2017 року.
Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені ч. 3 ст. 104 КПК України.
Твердження про те, що у протоколах аудіо-, відеоконтролю особи не відображено перебігу процесуальних дій, а лише відображено отримані під час НСРД результати, є безпідставними. Вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідні протоколи (т. 2, а.п. 43-50, 52-59, 63-67, 70-77), де зафіксовано послідовність і перебіг слідчих (розшукових) дій.
Матеріали кримінального провадження не містять підстав для твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_1 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.
Доводи сторони захисту про недопустимість вказаних протоколів НСРД з тих підстав, що в них викладені відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підставдає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.
Натомість у касаційній скарзі не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, в їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII "Про національну безпеку України".
Це ж вказує і на безпідставність доводів сторони захисту щодо невідповідності вимогам ст. 104 КПК України протоколу огляду місця події від 07 червня 2017 року через відсутність у ньому ідентифікуючих ознак обладнання, за допомогою якого проводилася відеофіксація зазначеної процесуальної дії.
Доводи захисника і засудженого про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами через те, що додатками до них є неоригінальні примірники технічних носіїв інформації,не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.
У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості", електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV "Про електронні документи та електронний документообіг", допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.
Крім того, кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де в ст. 266 КПК України встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Проте сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду з клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинних носіїв інформації, отриманої за результатами НСРД, для порівняння змісту електронних документів з таких носіїв з тими, що зберігаються на носіях, наданих суду як додатки до протоколів НСРД. Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що носії інформації, долучені до протоколів про проведення НСРД - аудіо-, відео-контролю особи від 16 травня, 08, 12 червня 2017 року, містять електронні документи, створені не під час здійснення цих НСРД, а в інший час чи за інших обставин чи неуповноваженою особою.
У касаційних скаргах захисник і засуджений стверджують про те, що експерт виділив та виклав у протоколах за результатами проведення НСРД лише частину отриманої інформації, зокрема на відеозаписі НСРД від 06 червня 2017 року зафіксовані розмови ОСОБА_1, які спростовують обставини, викладені в обвинувальному акті, проте не були запротокольовані органом досудового розслідування. Однак сторона захисту конкретно не зазначає, які саме обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, не врахував суд апеляційної інстанції.
Твердження сторони захисту про те, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок зміни порядку дослідження доказів за власною ініціативою є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Згідно з приписами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд.
В апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доповнень було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні (т. 2, а.п. 68-73, 126-128), яке в судовому засіданні 26 травня 2020 року суд апеляційний суд задовольнив (т. 2, а.п. 134, 135), а в наступних судових засіданнях дослідив з урахуванням доповнень до порядку дослідження доказів за клопотанням захисника (т. 2, а.п. 196, 197). Посилання захисника на те, що апеляційний суд дослідив докази, з приводу дослідження яких сторони кримінального провадження не заявляли, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки сторона захисту проти дослідження судом відповідних доказів не заперечувала.
Твердження захисника про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 23 КПК України не допитав свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, є безпідставними, оскільки їх показання не мають ключового значення для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_1, яка підтверджена сукупністю інших доказів, досліджених і оцінених апеляційним судом у цьому кримінальному провадженні.
Необґрунтованими є і доводи захисника про те, що з 11 вересня 2020 року державне обвинувачення у кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду підтримували прокурори прокуратури Черкаської області замість Черкаської обласної прокуратури. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судових засіданнях апеляційного суду брала участь прокурор Остапенко Ю. А., яка входила в групу прокурорів у кримінальному провадженні згідно постанови від 31 травня 2017 року (т. 1, а.п. 64). Отже, у разі існування сумнівів з приводу наявності повноважень цього прокурора на участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, сторона захисту не була позбавлена можливості порушувати питання перед апеляційним судом щодо необхідності перевірки повноважень прокурора або ж заявити відвід державному обвинувачу.
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, в апеляційному порядку справу розглянуто з додержанням вимог кримінального процесуального закону, а оскаржений вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 374, 420 КПК України.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни вироку апеляційного суду, касаційні скарги захисника і засудженого задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд