ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 816/4845/15
адміністративне провадження № К/9901/27275/18, К/9901/27274/1
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Васильєвої І.А., суддів: Пасічник С.С., Юрченко В.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Брейн-Полтава" на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2016 (головуючий суддя - Філатов Ю.М., судді: Калиновський В.А., Бенедик А.П.) та касаційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління ДФС у Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2016 (суддя Єресько Л.О.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2016 (головуючий суддя - Філатов Ю.М., судді: Калиновський В.А., Бенедик А.П.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Брейн-Полтава" до Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління ДФС у Полтавській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,
У С Т А Н О В И В:
У грудні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Брейн-Полтава" (далі - ТОВ "Брейн-Полтава", позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління ДФС у Полтавській області (далі - ДПІ у м. Полтаві, відповідач), в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 21.12.2015:
№0001582301 - про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на 306ʼ 551,25 грн, в тому числі: за основним платежем - 245ʼ 241,00 грн, за штрафними санкціями - 61ʼ 310,25 грн;
№0001592301 - про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість (далі - ПДВ) на 14ʼ536,25 грн, в тому числі: за основним платежем - 11ʼ 629,00 грн, за штрафними санкціями - 2907,25 грн;
№0238281702 - про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб на 1270,63 грн, в тому числі: за основним платежем - 1016,50 грн, за штрафними санкціями - 254,13 грн.
Полтавський окружний адміністративний суд постановою від 30.03.2016 адміністративний позов задовольнив.
Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 06.06.2016 скасував постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2016 в частині задоволення позову про визнання недійсним та скасування податкового повідомлення-рішення від 21.12.2015 №0001582301 та в цій частині прийняв нову постанову про відмову в задоволенні позову, в іншій частині постанову суду першої інстанції залишив без змін.
Позивач та відповідач звернулися до Вищого адміністративного суду України з касаційними скаргами.
ТОВ "Брейн-Полтава", посилаючись у касаційній скарзі на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати вказане судове рішення в частині відмови в задоволенні позову та залишити в силі постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 30.03.2016.
На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказував на те, що придбане позивачем у ТОВ "Макролоджик" разом із товарно-матеріальними цінностями програмне забезпечення Microsoft на фізичному носії та електронною поштою (коди активації програмного забезпечення були передані ТОВ "Брейн-Полтава" електронною поштою, а ліцензійні носії (DVD) поставлялися перевізниками або отримувалися безпосередньо позивачем) не є об`єктом авторського права, а екземпляром (річчю) - втіленням авторського права. Такі обставини виключають позицію щодо наявності між позивачем та ТОВ "Макролоджик" договірних зобов`язань щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, та, як наслідок, поширення на спірні правовідносини обов`язку, передбаченого статтею 1107 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), дотримання письмової форми укладення правочину. Кінцевий споживач програмного забезпечення особисто укладає з компанією Microsoft ліцензійні договори або інші договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності шляхом погодження з відповідними умовами при встановленні програмного забезпечення та безпосередньо через мережу Інтернет.Крім того, ТОВ "Брейн-Полтава" наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції, визнаючи правочин між позивачем та ТОВ "Макролоджик" нікчемним з підстав недотримання письмової форми договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, не звернув уваги на те, що предметом купівлі-продажу було не тільки програмне забезпечення, а й товарно-матеріальні цінності (комп`ютерної техніки, оргтехніки, комплектуючих та витратних матеріалів до неї).
У запереченнях на касаційну скаргу відповідач посилається на її необґрунтованість та просить залишити її без задоволення.
ДПІ у м. Полтаві у касаційній скарзі наголошувало на порушенні судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просило скасувати вказані судові рішення в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення в цій частині про залишення позову без задоволення.
Обґрунтовуючи свою позицію, контролюючий орган зазначив, що при здійсненні нарахувань податкових зобов`язань з податку на додану вартість на підставі податкового повідомлення-рішення від 21.12.2015 №0001592301 відповідач відняв показники сум завищеного податкового кредиту ТОВ "Брейн-Полтава" за жовтень 2012 року з підстав закінчення строку давності таких нарахувань. З приводу правомірності прийняття податкового повідомлення-рішення від 21.12.2015 №0238281702 ДПІ у м. Полтаві посилалося на обставини, встановлені в акті перевірки.
Позивач правом на подання заперечень на касаційну скаргу відповідача не скористався.
15.12.2017 розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-VIII ʼʼПро внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актівʼʼ, яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС) викладено в новій редакції.
Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII ʼʼПерехідні положенняʼʼ КАС в редакції згаданого Закону передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У лютому 2018 року вказані касаційні скарги були передані на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Касаційний перегляд справи здійснено в порядку, що діяв до набрання чинності Законом України ʼʼПро внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справʼʼ від 15.01.2020 №460-ІХ, відповідно до пункту 2 розділу ІІ цього Закону, та в межах доводів та вимог касаційної скарги відповідно до частини першої статті 341 КАС.
Верховний Суд перевірив касаційні скарги, обґрунтування заперечень на касаційні скарги, правильність застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права та дійшов висновку, що касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга контролюючого органу задоволенню не підлягає з таких підстав.
Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що ДПІ у м. Полтаві проведено планову виїзну документальну перевірку ТОВ "Брейн - Полтава" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 по 31.12.2014, за результатами якої складено акт від 04.12.2015 №2957/16-01-22-01-09/37237857 (т. 1, а.с. 18-67; далі - акт перевірки).
Актом перевірки зафіксовані порушення позивачем:
пункту 44.1 статті 44, підпункту 138.1.1 пункту 138.1, пунктів 138.2, 138.4 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 ПК, що призвело до заниження податку на прибуток приватних підприємств у загальному розмірі 245ʼ 241,00 грн, в тому числі: за IV квартал 2012 року - 11ʼ 989,00 грн, за 2013 рік - 225ʼ 604,00 грн, за 2014 рік - 7648,00 грн;
пункту 44.1 статті 44, пункту 185.1 статті 185, пункту 187.1 статті 187, пункту 188.1 статті 188, підпункту 192.1.1 пункту 192.1 статті 192, пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 201.4, 201 статті 201 ПК, що призвело до заниження податку на додану вартість на 2045,00 грн;
підпункту 164.2.17 пункту 164.2 статті 164, пункту 176.2 статті 176 ПК у зв`язку з несплатою податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб за грудень 2014 року у сумі 1016,50 грн.
На підставі висновків акта перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення, з приводу правомірності яких виник спір у цій справі.
І. На обґрунтування висновків про допущення позивачем порушень пункту 44.1 статті 44, підпункту 138.1.1 пункту 138.1, пунктів 138.2, 138.4 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 ПК, що слугувало підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 21.12.2015 №0001582301, контролюючий орган вказував на неправомірне віднесення ТОВ "Брейн-Полтава" до складу витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, 1ʼ 286ʼ 967,00 грн (в тому числі: у IV кварталі2012 року - 57ʼ 092,00 грн, у 2013 році - 1ʼ 187ʼ 388,00 грн, у 2014 році - 42ʼ 488,00 грн), понесених у зв`язку з придбанням у ТОВ "Макролоджик" активів (комп`ютерної техніки, оргтехніки, комплектуючих та витратних матеріалів до неї, програмного забезпечення).
Відсутність права у позивача на формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, за наслідками вказаних операцій відповідач обґрунтовував тим, що позивач у відповідь на письмові запити ДПІ у м. Полтаві не надало ряд документів, які б відображали суть та реальність зобов`язань між учасниками правочину, а саме: письмові договори із ТОВ "Макролоджик"; товарно-транспортні накладні; договори про перевезення товарів; акти звірок з інформацією про період здійснення операцій, сум взаєморозрахунків, початкового та кінцевого сальдо; документи, що підтверджують ліцензійність продукта (програмного забезпечення).
Контролюючий орган також вказував на невідповідність показників щодо обсягу придбаних позивачем у ТОВ "Макролоджик" товарів згідно з даними бухгалтерського обліку (1ʼ 286ʼ 967,00 грн) та з наданими на перевірку податковими і видатковими накладними (1ʼ 106ʼ 597,00 грн).
Крім того, відповідач наголошував на встановленій невідповідності між адресою доставки вантажу та юридичними адресами вантажовідправника і вантажоодержувача у товарно-транспортних накладних, оскільки у ході перевірки не виявлено наявність у позивача складських та/або офісних приміщень за адресою пункту розвантаження: м. Київ, пр-т Перемоги, 67.
ДПІ у м. Полтаві також врахувало наявну податкову інформацію щодо ТОВ "Макролоджик", а саме - акт ДПІ у Подільському районі м. Києва від 20.11.2014 №178/7/26-56-22-01-11 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Макролоджик" за період з 01.09.2011 по 31.12.2013, в якому зафіксовано факт здійснення контрагентом позивача безтоварних господарських операцій з їх відображенням у податковому обліку.
Згідно з поясненнями ТОВ "Брейн - Полтава" у спірний період позивач придбав у ТОВ "Макролоджик" ряд активів, в тому числі програмне забезпечення без укладення письмового договору. Замовлення товарів відбувалось за допомогою мережі Інтернет шляхом подання заявки на порталі ТОВ "Макролоджик" В2В, призначеному для здійснення замовлень у форматі бізнес-бізнесу. Для входу на даний портал та замовлення товару підприємство використовувало ідентифікатори доступу: логін та пароль (т. 4, а.с. 210). Підтвердження та погодження замовлення на поставку товарів здійснювалось шляхом складення постачальником рахунка на оплату. Коди активації програмного забезпечення передавались електронною поштою.
Задовольняючи позов в частині вимог щодо оскарження податкового повідомлення-рішення від 21.12.2015 №0001582301, суд першої інстанції виходив з того, що надані ТОВ "Брейн-Полтава" документи є належним чином оформленими та такими, що повністю відображають зміст спірних договірних зобов`язань, а такою господарську мету укладення такого правочину.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи судове рішення суду першої інстанції в цій частині вимог та ухвалюючи нове - про залишення позову без задоволення, керувався тим, що оскільки позивачем у ТОВ "Макролоджик" було придбано не тільки матеріальні цінності, а й об`єкт права інтелектуальної власності (програмне забезпечення), то фактично такі господарські правовідносини мали змішаний характер. Аналізуючи пункт 5 частини першої та частини другої статті 1107 ЦК, суд вказав про обов`язковість письмової форми укладення будь-якого договору щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності безвідносно до статусу продавця (власник виключних майнових прав інтелектуальної власності чи наступний її набувач) та дійшов висновку, що придбання позивачем з допомогою мережі Інтернет ряда активів, зокрема програмного забезпечення, у ТОВ "Макролоджик" є нікчемним договором у розумінні частини другої статті 1107 ЦК внаслідок недодержання обов`язкової письмової форми правочину щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
Згідно з пунктом 44.1 статті 44 ПК для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 №996-XIV (далі - Закон №996-XIV).
Відповідно до статті 1 цього Закону первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням має дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення.
Згідно зі статтею 1 Закону № 996-ХIV господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Отже, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.
За змістом частин першої та другої статті 9 Закону №996-ХIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити, перелік яких визначений у цій нормі.
Тобто, для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.
Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов`язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами ПК .
Так, згідно з пунктом 138.2 статті 138 ПК витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.
При цьому відповідно до підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 ПК не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
Аналіз наведених норм свідчить, що господарські операції для визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, та спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Визначальною ознакою господарської операції взагалі, і для цілей податкового обліку зокрема, є те, що вона спричиняє реальні зміни майнового стану платника податків.
Формування витрат, які враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, повинно здійснюватися тільки щодо фактичного здійснення господарських операцій, підтверджених належним чином оформленими первинними документами та іншими обліковими документами, складання яких для оформлення операцій певного виду передбачено правовими нормами. При цьому презюмується, що такі документи є достовірними, а зафіксована в них інформація розкриває справжній зміст та суть господарської операції, свідчить про її економічну вигоду (виправданість, ризик). Якщо певна господарська операція не відбулася або її зміст інший, ніж той, стосовно якого складені документи, підстави для відтворення фінансових показників операції в податковому обліку відсутні (в разі якщо документи складені про людське око) або ж операція відтворюється відповідно до її дійсного змісту, що відповідає принципу превалювання сутності над формою, згідно з яким операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.
Наявність формально оформлених (складених) первинних документів та/або сплати грошових коштів не може слугувати підставою для формування даних податкового обліку за відсутності факту придбання відповідного активу.
За результатами оцінки реальності вчинення операцій з придбання позивачем у ТОВ "Макролоджик" товарів (комп`ютерної техніки, оргтехніки, комплектуючих та витратних матеріалів до неї, програмного забезпечення) без укладення письмового договору, а шляхом здійснення замовлення через мережу Інтернет із використанням логіну та паролю, суд першої інстанції дійшов висновку, що фактичне вчинення таких операцій у межах підприємницької діяльності ТОВ "Брейн-Полтава" підтверджується належним чином оформленими первинними документами.
Так, копії видаткових накладних, містять необхідні реквізити та розкривають зміст господарських операцій, а посилання відповідача на невідповідність таких документів вимогам закону, оскільки їх підписано неповноважними особами, спростовується наявною у матеріалах справи копією довіреності ТОВ "Брейн-Полтава", виданої на ім`я завідуючого складом ОСОБА_1 (т. 4, а.с. 168).
Обставини щодо транспортування придбаної позивачем у ТОВ "Макролоджик" комп`ютерної техніки та комплектуючих орендованим транспортом підтверджуються договором найму (оренди) транспортного засобу від 15.06.2012, укладеного з ТОВ "Медіашторм" (т. 2, а.с. 99-100), договором перевезення вантажів автомобільним транспортом від 26.11.2011 №28, укладеного з ФОП ОСОБА_2 (т. 2, а.с. 103-107), відомостями про придбання дизпалива, паливно-мастильних матеріалів та оплату вартості послуг з оренди автомобіля (т. 4, а.с. 94-119; т. 5, а.с. 140-153), копіями актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) з оренди автомобіля (т. 5, а.с. 154-158). Перевезення активів відбувалося також сторонніми перевізниками за замовленням ТОВ "Макролоджик", що підтверджується копіями товарно-транспортних накладних (т. 1, а.с. 124-125, 128-129, 131-132; т. 2, а.с. 114-119).
У матеріалах справи також наявні копії податкових накладних (т. 1, а.с. 133-173) та банківські виписки і платіжні доручення з відмітками банку (т. 4, а.с. 219-250, т. 5, а.с. 1-139) щодо оплати за товари.
Суд першої інстанції дослідив укладені позивачем із ТОВ "Сток Матрікс Логістик" договорів від 03.03.2014 №01/1-СТМ та від 30.05.2014 №04-СТМ щодо надання логістичних послуг, пов`язаних з організацією отримання товарів, їх відповідального зберігання та передачі (т. 4, а.с. 148-154, 170-176), копій актів здачі-приймання робіт (надання послуг), прибуткових складських ордерів, видаткових складських ордерів, товарно-транспортних накладних, довіреностей, реєстрів документів щодо надходження товарів, реєстрів документів на видачу товарів, реєстрів зберігання товарів по дням (т. 4, а.с. 155-169, 181, 182-206) та встановив, що вказаним контрагентом позивача впродовж 2014 року надано ТОВ "Брейн-Полтава" логістичні послуги, пов`язані з організацією отримання товарів від ТОВ "Макролоджик", їх відповідального зберігання та передачі. Такі обставини також підтверджуються поясненнями ТОВ "Сток Матрікс Логістик", викладеними у відповіді на запит контролюючого органу.
На спростування доводів контролюючого органу щодо невідповідності адреси доставки вантажу та юридичними адресами вантажовідправника і вантажоодержувача, суд першої інстанції вказав на встановлені обставини поставки товару від ТОВ "Макролоджик" на адресу складу ТОВ "Сток Матрікс Логістик" (м. Київ, пр-т Перемоги, 67), що прямо передбачено умовами укладених договорів про надання логістичних послуг.
Посилання відповідача у підтвердження нереальності спірних господарських операцій на акт ДПІ у Подільському районі м. Києва від 20.11.2014 №178/7/26-56-22-01-11 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Макролоджик" у зв`язку з відсутністю вказаного контрагента позивача за місцезнаходженням суд відхилив, оскільки викладені в такому акті висновки щодо нереальності господарських операцій вказаного контрагента позивача здійснені без дослідження необхідних документів та з`ясування фактів, що стосуються таких операцій.
Суд першої інстанції також дослідив спірні господарські операцій на предмет наявності господарської мети, за наслідками чого встановив, що придбані у ТОВ "Макролоджик" товарно-матеріальні цінності позивач реалізував ТОВ "Пума-2000", ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз", ПАТ "Полтава-авто", ПП "Есмон-сервіс", ТОВ "ВМ", ТОВ "Вибір", ТОВ "Кернел-Трейд", АБ "Полтава-банк", ПП "Явір-2000", ПП "СЦ Ворд", ПП "ФЕБ-2012", КТФ "ЕлСит", ПАТ "Полтавський олійноекстракційний завод - Кернел Груп", ПП "Несс", ПП "Принтер Сервіс", ТОВ "Мобільні системи зв`язку", ДП "НЕК "Укренерго", ТОВ "Інфосвіт", ТОВ "Кононівський елеватор", ТОВ "Ай.Ті.Ес Україна", ТОВ "Інтерфейс Плюс", ТОВ "БФ "Астра", ТОВ "Агрофірма Хлібороб", ТОВ "Інфол", ТОВ "Сільф", ПП "КД Персонал", ПП "НЕО", Полтавська дистанція сигналізації та зв`язку СТГО "Південна залізниця", ТОВ "Білогіря Молокопродукт", ТОВ "Офіс Техно", Полтавський регіональний фонд підтримки підприємництва, ТОВ "Спецмехсервіс", ТОВ "Солвер Трейд", ТОВ "Автомоторна компанія", ТОВ "Агропромцентр Полтава", ТОВ "Енселко Агро", ТОВ "Гутянський елеватор", ПП "Техмаркет", ТОВ "Агрофірма Добробут", ТОВ СП "Нібулон", КТ "Фірма "Елсит" (т. 2, а.с. 120-249; т. 3, а.с. 1-67), що відображено в оборотно-сальдових відомостях по рахунку 361 (т. 3, а.с. 68-184).
Разом з тим, висновки суду першої інстанції про реальність господарських операцій позивача з ТОВ "Макролоджик" щодо придбання програмного забезпечення фактично вмотивонані посиланням на те, що згідно з поясненнями позивача коди активації такого програмного забезпечення передавались електронною поштою (т.2, а.с. 92-98), а тому відсутність у ТОВ "Брейн-Полтава" доказів щодо транспортування зазначеного виду товару не свідчить про безтоварний характер операції.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції при вирішенні справи зазначив про змішаний характер правовідносин між позивачем та ТОВ "Макролоджик" з огляду на факт придбання разом з товарно-матеріальними цінностями (комп`ютерної техніки, оргтехніки, комплектуючих та витратних матеріалів до неї) також і програмного забезпечення, у зв`язку з чим дійшов висновку про поширення на сторін правочину передбачених статтею 1107 ЦК вимог щодо письмового оформлення договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Недотримання позивачем та ТОВ "Макролоджик" обов`язку щодо письмової форми договору, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчить про нікчемність правочину у розумінні частини другої статті 1107 ЦК та відсутність у позивача права на формування витрат, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, за спірними операціями.
Колегія суддів касаційної інстанції з такою позицією не погоджується, з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 628 ЦК