ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 540/1456/20
провадження №К/9901/17940/21, К/9901/22164/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.,
секретаря судового засідання - Жидецької В. В.,
за участі
представника відповідача Офісу Генерального прокурора - Цимбалістого Т. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду прийняту 15 квітня 2021 року (судді Ступакова І. Г., Бітов А. І. Лук`янчук О. В.),
встановив:
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
2. Позовні вимоги обґрунтував, зокрема, таким:
рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів не було, тому звільнення його з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к, - неправомірне;
відсутність у наказі конкретної підстави звільнення (ліквідація органу прокуратури, реорганізація, скорочення кількості прокурорів) поставило позивача в стан правової невизначеності, позаяк спірний наказ не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення;
відповідно до частини першої статті 41 Закону № 1697-VII, звільнити [позивача] із займаної посади має право не прокурор Херсонської області, а Генеральний прокурор;
рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою для складання іспиту є передчасним, оскільки станом на 03 березня 2020 року, тобто в день проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, позивач перебував на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, тож фізично не міг прибути на складення іспиту.
3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.
ОСОБА_1 з квітня 1997 року безперервно працював в органах прокуратури. З 19 липня 2016 року він займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) позивач 08 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, зазначивши про те, що ознайомлений і погоджується з усіма умовами та процедурами проведення атестації, визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
Зокрема підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року, тестування ОСОБА_1 призначено на 03 березня 202 року (група № 2).
Відповідно до рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу № 1 від 3 березня 2020 року).
Зазначено, що у строк, передбачений Порядком № 221, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії не надходило. У зв`язку з цим Друга кадрова комісія вирішила, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 пройшов атестацію неуспішно.
Відтак прокурор Херсонської області наказом від 30 квітня 2020 року № 186к звільнив ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05 травня 2020 року. Підставою для цього наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 133.
Не погодившись з правомірністю цього наказу і рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 23 грудня 2020 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
5. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 15 квітня 2021 року скасував рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року і прийняв нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнив.
5.1. Визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
5.2. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 186к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
5.3. Поновив ОСОБА_1 в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, з 06 травня 2020 року.
5.4. Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 332171,28 грн.
6. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про те, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами і процедурою проведення атестації та погодився з ними. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Суд першої інстанції зазначив, що оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а рішення кадрової комісії [від 02 квітня 2020 року № 133] про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Цей суд додав також, що Закон № 113-IX не пов`язує скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення, як і не передбачає обов`язку прокуратури області щодо подальшого працевлаштування позивача та пропозиції йому вакантних посад.
7. Суд апеляційної інстанції, натомість, звернув увагу на іншу обставину, яка, як можна зрозуміти зі змісту його постанови, вплинула на вирішення цієї справи по суті спору.
Апеляційний суд зазначив, що безспірним є факт подання позивачем Генеральному прокуророві заяви про згоду на переведення та про намір пройти атестацію. Однак, за текстом постанови, на тестування, призначене на 03 березня 2020 року, позивач не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листка АДЛ № 872001, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 24 лютого по 04 березня 2020 року включно.
Суд апеляційної інстанції зауважив, що заяви щодо проходження атестації позивач не відкликав й під час розгляду справи в суді підтвердив цей намір (пройти атестування).
За текстом постанови апеляційного суду, період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 тривав до 04 березня 2020 року, тож охопив строк, протягом якого, відповідно до пункту 11 Порядку № 221, прокурор може повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутися із заявою про перенесення дати іспиту. На думку суду апеляційної інстанції, ця обставина (щодо тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 ) об`єктивно унеможливила особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодила своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття на іспит.
Водночас, як зазначив апеляційний суд, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не вжила заходів для забезпечення відповідності власного рішення за наслідками неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, як-от критеріям законності та обґрунтованості.
За текстом постанови суду апеляційної інстанції, за допомогою смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону № 113-IX, Закону № 1697-VII цей суд дійшов висновку, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і залежно від результатів, набраних балів, співбесіди, кадрова комісія ухвалює відповідне рішення. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день не може свідчити про неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилося.
Воднораз апеляційний суд додав, що кадрова комісія не зобов`язана з`ясовувати причини неприбуття прокурора на певний етап атестації, позаяк за правилами пункту 11 Порядку № 221 обов`язок звістити комісію про причини своєї неявки покладено на особу, яка підлягає атестації. У цьому зв`язку апеляційний суд зауважив, що відповідно до протоколу № 1 засідання Другої кадрової комісії від 03 березня 2020 року, під час вирішення питання про результати проходження атестації особами, які не прибули на іспит 03 березня 2020 року, відповідач досліджував виключно факт наявності заяв від цих осіб про перенесення дати тестування.
З уваги на це апеляційний суд наголосив, що неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію. Тому для повної і об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків комісія повинна з`ясовувати причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів. На думку апеляційного суду, хоч позивач і проявив бездіяльність та необачність, не повідомивши Другу кадрову комісію про неможливість прибути на іспит, проте тимчасова непрацездатність є об`єктивною причиною, що перешкодила йому вчинити такі дії, що, з погляду апеляційного суду, заперечує правомірність рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Станом на 02 квітня 2020 року позивач подав прокуратурі Херсонської області листок непрацездатності АДЛ N 872001, тому ця обставина мала бути взята до уваги під час прийняття рішення щодо позивача, чого не було зроблено.
Щодо нормативних підстав для видання оспореного наказу про звільнення позивача апеляційний суд зазначив, що для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як підстави для звільнення обов`язково має пов`язуватися з фактом ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури. У цій справі встановлено, що реорганізації чи ліквідації прокуратури не було, тому звільнення позивача з наведених підстав було неправомірним.
Касаційне оскарження
8. У касаційній скарзі Херсонська обласна прокуратура просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року і залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року.
Підставами для касаційного оскарження цього судового рішення відповідач зазначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У цьому зв`язку автор касаційної скарги пояснив, що суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на посаді, неправильно застосував положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) й не взяв до уваги висновків Верховного Суду щодо застосування положень цієї статті, викладених, зокрема, у постановах від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 22 травня 2018 року у справі № 9901/1001/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № 811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17 та від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16.
Скаржник зазначив також про те, що апеляційний суд неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Водночас додав, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених нормативних положень у вимірі правовідносин, подібних до тих, які розглядаються у цій справі.
По суті спору, з-поміж іншого, зазначив, про те, що ОСОБА_1, як стало відомо, перебував на стаціонарному лікуванні з 24 лютого 2020 року по 04 березня 2020 року. Іспит було призначено на 03 березня 2020 року і позаяк він не мав можливості прибути у визначену дату з наведених причин, то із заявою про перенесення дати іспиту він мав би звернутися до кадрової комісії до 05 березня 2020 року включно. Так передбачено пунктом 11 Порядку № 221, положення якого позивачу теж відомі, як і наслідки їх недотримання. Проте, у визначений строк позивач не звернувся до кадрової комісії з проханням про перенесення дати іспиту, що й стало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. На думку відповідача, це рішення є правомірне і цілком обґрунтоване.
З посиланням на підпункт 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу V Порядку № 221 відповідач констатував, що виданий на підставі рішення кадрової комісії наказ теж має законні підстави і є правомірний.
Ухвалою від 30 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження з наведених відстав.
9. Відзиву на касаційну скаргу Херсонської обласної прокуратури до суду не надходило.
10. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі теж просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року і залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року.
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Цей відповідач зазначив, що інтерпретація суду апеляційної інстанції положень пункту 11 Порядку № 221 розширює зміст цих норм, покладаючи таким чином на кадрову комісію функції/повноваження, якими вона не наділена.
Наголосив, що позивачу були відомі умови і порядок проходження атестації й подавши заяву встановленої форми він це підтвердив. Про дату складання іспиту позивач теж був повідомлений належним чином і мав розуміти й передбачати наслідки свого неприбуття.
Позивач (взагалі) не звертався до кадрової комісії із заявою про перенесення дати іспиту й не повідомляв про причини неявки на іспит 03 березня 2020 року. Зауважив, що вже 05 березня 2020 року позивач, позаяк лікарняний закінчився, мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки, проте не зробив цього. Майже місяць позивач, зі слів скаржника, вже повідомляв кадрову комісію про свою тимчасову непрацездатність, яка перешкодила йому взяти участь в атестації. Додав, що листок тимчасової непрацездатності позивач подав прокуратурі Херсонської області, а не безпосередньо Другій кадровій комісії, що не можна розглядати як одне і те саме. У цьому зв`язку відповідач наголосив на тому, що листок тимчасової непрацездатності позивач подав відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Херсонської області (це видно з відповідної відмітки на цьому документі) для того, щоб отримати соціальні виплати, а не для повідомлення кадрової комісії про причини відсутності на іспиті.
Відповідач вважає, що кадрова комісія не мала обов`язку самостійно з`ясовувати ці обставини й з огляду на положення пункту 11 Порядку № 221, за описаної ситуації мала достатні підстави для ухвалення свого рішення.
Офіс Генерального прокурора зазначив також про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і його висновки цій частині теж помилкові. Додав, що порядок звільнення прокурорів, який передбачено пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ відповідає положенням Закону № 1697-VII.
Цей відповідач, так само як і Херсонська обласна прокуратура, зазначив про те, що суд апеляційної інстанції (поновивши позивача на посаді) неправильно застосував статтю 235 КЗпП України й не зважив на правові висновки Верховного Суду щодо застосування цієї статті у подібних правовідносинах.
У касаційній скарзі зазначено, що Верховний Суд поки що не висловив правового висновку стосовно застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у контексті відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації. Зазначено також, що наразі немає правового висновку Верховного Суду й стосовно застосування пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування, як і щодо належного та допустимого доказу, який підтверджує відсутність подання заяви прокурором про перенесення атестації.
11. Ухвалою від 16 серпня 2021 року Верховний суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою (з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України). Тією самою ухвалою суд об`єднав касаційні скарги Херсонської обласної прокуратури (К/9901/17940/21) та Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (К/9901/22164/21) в одне провадження під номером К/9901/17940/21.
12. У визначений строк відзиву на цю касаційну скаргу теж не надійшло.
Релевантні джерела права
13. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
14. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
16. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
17. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
18. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
19. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
20. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
21. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
22. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
25. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
26. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
27. Відповідно до пункту 12 Порядку № 223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.