ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 580/1859/20
адміністративне провадження № К/9901/28526/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Кашпур О.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №580/1859/20
за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Чаку Є.В., суддів: Федотова І.В., Коротких А.Ю.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09 квітня 2020 року №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки";
1.2. визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28 квітня 2020 року про звільнення;
1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;
1.4. стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення до винесення рішення у справі.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржувані наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними, оскільки вони прийнятті з порушенням вимог чинного законодавства.
2.1. Позивач наголошує, що передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також посилається на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 17 листопада 2011 року працював в органах прокуратури на посадах слідчого, прокурорів районних прокуратур та прокурорів відділів процесуального керівництва.
3.1. З 20 грудня 2019 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.
3.2. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
3.3. Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
3.4. 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.5. 09 квітня 2020 року Кадрова комісія №2 винесла рішення №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки", згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.
3.6. Наказом прокурора Черкаської області від 28 квітня 2020 року за № 120к ОСОБА_1, звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №269.
3.7. Не погоджуючись із вищевказаними рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх скасування та поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади. Поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01 травня 2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року до 02 лютого 2021 року у розмірі 189308,40 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4.1. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії містить лише вказівку на кількість набраних позивачем балів за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, без зазначення жодних мотивів та обставин (з урахуванням зазначеного предмету та мети атестації), які, на думку комісії, свідчать про професійну некомпетентності позивача чи його недоброчесність.
4.2. Також суд зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.
5.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 269 від 09 квітня 2020 року.
5.2. Також суд зазначив, що наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28 квітня 2020 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 12, 13 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року; пункту 14 частини 1 статті 92, частини 2 статті 131-1 Конституції України; пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233; статей 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; пункту 23 частини 1 статті 4, пункту 2 частини 1 статті 5, пункту 7 частини 4 статті 246 КАС України у контексті спірних правовідносин.
6.2. Також, посилаючись на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у подібних правовідносинах, викладену в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.
6.3. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
7. У відзивах на касаційну скаргу, Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура, посилаючись на те, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
12. Статтями 2, 5№ Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
13. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
16.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
16.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
17. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
18. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
19. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
20. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
21. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
22. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
23. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
24. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
25. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
25.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
26. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
27. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.