Окрема думка
судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
справа № 490/4465/18(провадження № 14-30 цс 21)
14 вересня 2021 року
м. Київ
Велика Палата Верхового Суду розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Міністерства інфраструктури України, третя особа - Державна служба України з безпеки на транспорті, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Міністерства інфраструктури України, Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року і постановою від 14 вересня 2021 року касаційні скарги частково задовольнила, скасувала рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року, а провадження у справі закрила.
Водночас з рішенням Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
1. Закриваючи провадження у справі Велика Палата Верховного Суду обґрунтувала свою позицію тим, що основними повноваженнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, щодо портової діяльності є: 1) формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері портової діяльності; 2) визначення пріоритетів розвитку портової діяльності; 3) забезпечення нормативно-правового регулювання у сфері портової діяльності; 4) управління об`єктами портової інфраструктури державної власності; 5) формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері навігаційно-гідрографічного забезпечення судноплавства, торговельного мореплавства; 6) призначення капітанів морських портів; 7) розроблення Стратегії розвитку морських портів України на основі планів розвитку морських портів; 8) здійснення інших визначених законами повноважень.
2. Статтею 14 Закону України «Про морські порти України» визначено, що організація судноплавства в акваторії морського порту здійснюється на основі розподілу функцій забезпечення безпеки мореплавства та нагляду (контролю) за безпекою мореплавства.
3. Нагляд за мореплавством у морському порту здійснюється капітаном морського порту, який очолює службу капітана морського порту.
4. Повноваження, порядок призначення та інші питання щодо функціонування капітана морського порту, служби капітана морського порту визначаються Кодексом торговельного мореплавства України (далі - КТМ України).
5. Капітан морського порту та служба капітана морського порту діють на підставі положення, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту.
6. За змістом статті 79 КТМ України розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.
7. Розпорядження капітана морського порту може бути скасовано центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, або адміністративним судом у порядку, встановленому законодавством.
8. За порушення законодавства і правил щодо безпеки мореплавства та порядку в морському порту капітан морського порту має право накладати адміністративні стягнення відповідно до закону.
9. Вказані правові норми кореспондуються із приписами Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190 (далі - Положення № 190).
10. З аналізу наведених у КТМ України та Положенні № 190 функцій та повноважень капітана морського порту вбачається що він в основному здійснює наглядові, контрольні та дозвільні функції, а отже, можна однозначно стверджувати, що капітан морського порту є посадовою особою, адже виконує організаційно-розпорядчі функції (зокрема, керує службою капітана морського порту, тобто певним колективом працівників, розглядає справи про адміністративні правопорушення і накладає адміністративні стягнення тощо).
11. Стосовно порядку призначення капітана морського порту та припинення його повноважень вирішальними є приписи статті 77 КТМ України, відповідно до яких капітан морського порту призначається і звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті.
12. Відповідно до абзацу другого пункту 1.1 розділу І Положення № 190 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) капітан морського порту очолює службу капітана морського порту, яка входить до складу Морської адміністрації України.
13. Згідно з приписами пунктів 1, 2 розділу І Положення № 190 (в редакції, яка діє з 14 травня 2019 року) капітан морського порту призначається на посаду та звільняється з посади відповідно до Закону України «Про державну службу». Капітан морського порту підпорядковується Голові Морської адміністрації.
14. Капітан морського порту під час здійснення своїх повноважень керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства інфраструктури України, іншими нормативно-правовими актами, наказами Морської адміністрації та цим Положенням.
15. Капітан морського порту та працівники Служби є державними службовцями.
16. Водночас відповідно до пунктів 1, 2 Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095 (далі - Положення № 1095), Державна служба морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).
17. Морська адміністрація у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
18. Згідно з пунктами 4, 7 Положення № 1095 Морська адміністрація відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, готує подання Міністра інфраструктури України щодо призначення та звільнення капітанів морських портів.
19. Морська адміністрація здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
20. Аналіз наведених правових норм показав, що Морська адміністрація як центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, наділена повноваженнями ініціювати призначення та звільнення капітанів морських портів.
21. Однак відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 року № 460 (далі - Положення № 460), Міністерство інфраструктури України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
22. Згідно з пунктами 3, 13 Положення № 460 основними завданнями Міністерства інфраструктури України є, зокрема, забезпечення формування та реалізація державної політики у сферах автомобільного, залізничного, морського та річкового транспорту, надання послуг поштового зв`язку; забезпечення формування та реалізації державної політики: з питань безпеки на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному, морському та річковому транспорті; з питань державного нагляду (контролю) за безпекою на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному, морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).
23. Міністерство інфраструктури України є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства.
24. Проаналізувавши вищенаведені приписи законодавства та прийнятих відповідно до них нормативних актів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з 11 вересня 2018 року після утворення Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації) згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095 розмежовано функції між ДП «Адміністрація морських портів» та Морською адміністрацією, капітан порту перебуває у підпорядкуванні Морської адміністрації, призначається на посаду і звільняється з посади Міністерством інфраструктури України за поданням Морської адміністрації.
25. З 14 травня 2019 року у зв`язку з набранням чинності наказом Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2019 року № 266 «Про затвердження Змін до Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту» капітан порту набув статусу державного службовця і є керівником служби капітана морського порту, яка входить до складу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації). Визначено, що прийняття на службу та звільнення зі служби відбувається за правилами Закону України «Про державну службу». Однак вимоги щодо підпорядкування капітана морського порту Голові Морської адміністрації змін не зазнали, як і не змінились зміст та природа його посадових обов`язків, що свідчить про характер його трудової діяльності як державного службовця ще до набуття цього статусу.
26. Крім того, згідно з підпунктом 1 частини першої статті 4 Закону України «Про морські порти України» функціонування та розвиток морських портів здійснюються, зокрема, за принципом об`єднання інтересів та діяльності держави в особі служби капітана морського порту, адміністрації морських портів України, інших державних підприємств, що забезпечують функціонування морського порту, та суб`єктів господарювання, що провадять свою діяльність у морському порту. Це положення закону підкреслює правову природу трудової функції капітана морського порту, яка є не просто роботою, а державною службою.
27. За змістом статті 14 Закону України «Про морські порти України», статей 75, 78, 79 КТМ України, Положення № 190, капітаном морського порту здійснюється державний нагляд за безпекою мореплавства у морському порту, на підходах до нього та в суміжних акваторіях. У зв`язку з виконанням своїх функцій капітан морського порту може, зокрема, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення за порушення законодавства і правил щодо безпеки мореплавства та порядку в морському порту, приймати розпорядження з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.
28. Таким чином, капітан морського порту, забезпечуючи функції держави, є суб`єктом публічної служби у правовідносинах, що випливають із безпеки мореплавства у морському порту, на підходах до нього та в суміжних акваторіях, ці повноваження реалізуються на підставі законів України та у визначених випадках, зокрема, шляхом прийняття адміністративних актів. Капітан морського порту є суб`єктом з компетенцією спеціального характеру як представник адміністративної влади, юридичні наслідки від його діянь переважно у формі адміністративних (індивідуальних) актів справляють вплив на суб`єктів приватного права, що не перебувають зі службовими особами в службово-правових відносинах.
29. Отож принаймні тільки за окресленими властивостями, які характеризують правовий статус капітана морського порту, його повноваження, призначення, функції та завдання, слід визнати, що особа, яка обіймає посаду капітана морського порту, повинна підпадати під визначення особи, яка здійснює публічну службу. У разі виникнення до та після 14 травня 2019 року спору за участю такої особи з приводу прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби на такі спори поширюється юрисдикція адміністративних судів.
30. На час виникнення спірних правовідносин, як згадано вище, посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби. Запровадження нового регулювання, за яким посада капітана морського порту відноситься до державної служби, вказує на те, що змінився статус капітана морського порту, але не змінився обсяг його прав та обов`язків, сфера його діяльності, це не означає, що капітан морського порту до цього не виконував функцій публічної особи, якою є робота, сфера (коло) його діяльності, унормований обсяг прав та обов`язків, що визначають його компетенцію у зв`язку з обійманням цієї посади.
31. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
32. Підсумовуючи наведене Велика Палата Верховного Суду визнала, на спори з приводу проходження особою служби на посаді капітана морського порту, які виникли у період до 14 травня 2019 року, коли посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби, а сама діяльність капітана морського порту - до державної служби, але вже мала характер публічної служби, поширюється юрисдикція адміністративних судів.
33. Проте в пункті 1 постанови від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» Пленум Верховного Суду України дійшов висновку, що організаційно-розпорядчими обов`язками (наявність яких є характерним для поняття «посадова особа») є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
34. Відповідно до частини третьої статті 65 Господарського кодексу України (далі - ГК України) для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
35. Частина перша статті 89 ГК України теж вказує на те, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.
36. А тому, нормативне означення посадової особи підприємства змістовно за нормативним приписом пов`язано з управлінськими функціями, можливостями владного впливу на діяльність суб`єкта господарювання у цілому, або ж на окремі сфери повноважень.
37. Розгляд та вирішення питання про службові повноваження для визначення статусу посадової особи передбачає встановлення у правовому статусі особи прав, шляхом прийняття відповідних рішень, здійснювати владний вплив на діяльність осіб (виконувати адміністративно-господарські функції) або ввірених йому об`єктів (виконувати організаційно-розпорядчі функції).
38. За цією ознакою керівники окремих структурних підрозділів теж можуть бути віднесені до інших органів управління підприємства.
39. Однак, поруч із субстантивною ознакою, наведені норми вказують на необхідність додержання формальної ознаки посадової особи - відповідне визначення особи як посадової у статуті чи інших установчих документах, шляхом прямого номінування як «посадова особа» або ж визначення управлінських повноважень згідно з вищевикладеним.
40. Таким чином, вирішення питання про статус посадової особи у аспекті спірних правовідносин передбачає дослідження установчих документів та документів, які регламентують безпосереднє виконання обов`язків за посадою, на предмет прямого закріплення або надання у порядку делегування, у статусі за посадою, службових повноважень щодо здійснення будь-якого виду управління у діяльності відповідного суб`єкта, шляхом можливості прийняття владних (обов`язкових) рішень для інших осіб в межах виконання своїх посадових обов`язків.
41. 07 травня 2015 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» (далі - Закон № 289-VIII). Зазначеним Законом частину першу статті 41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) доповнено пунктом 5, яким установлено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця шляхом припинення повноважень посадової особи, забезпечивши можливість розірвання трудового договору без наведення у розпорядчих документах власника або уповноваженого ним органу та трудовій книжці працівника причин, які викликали необхідність припинення повноважень посадової особи.
42. Відповідні зміни були також внесені до статті 99 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відтепер повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені. Однак, незважаючи на спробу шляхом прийняття Закону № 289-VIII знайти одностайне вирішення пр