Постанова суду № 640/476/20 від 09.11.2021 про поновлення на роботі

ПОСТАНОВА

Іменем України

09 листопада 2021 року

Київ

справа №640/476/20

адміністративне провадження № К/9901/31320/20, К/9901/4494/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.

за участю

секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.

учасників справи:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Матяш Т. В.

представника відповідача - Кудіної Т. А.

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/476/20

за позовом ОСОБА_1

до Шостої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора

про поновлення на роботі

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 липня 2020 року, ухвалене у складі судді Шевченко Н. М.,

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н. П., суддів Костюк Л. О., Кобаля Л. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Шостої кадрової комісії, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що Шоста кадрова комісія - колегіальний орган, який діє не на підставі закону, а нормативно-правових актів нижчого рівня, тому не має право приймати документ, що слугує підставою для звільнення прокурора. Отримання відомостей Комісією від третіх осіб позивач вважає дискримінаційним та таким, що порушує принцип юридичної визначеності.

2.1. Окрім того, за висновком позивача, Шоста кадрова комісія не є органом, передбаченим Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).

2.2. Із посиланням на інформаційні ресурси мережі інтернет позивачем зроблено висновок про невідповідність членів комісії кваліфікаційним вимогам, доводить упередженість та необ`єктивність членів комісії.

2.3. За загальним висновком позивача, рішення Комісії є необ`єктивним, упередженим та порушує його трудові права.

2.4. З приводу наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, останній посилається на порушення встановленої Законом України "Про прокуратуру" процедури звільнення, без фактичного проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, додатково посилається на гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України.

2.5. Крім того, позивач вважає необґрунтованим оскаржуване рішення по суті. Ним зазначено, що законодавством не надано визначення поняття "доброчесності" та його критеріїв, а оцінюючи майновий стан позивача кадровою комісією взяті на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції. Зокрема, жодних доводів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та етики в оскаржуваному рішенні не зазначено.

2.6. Також позивач звертає увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

3. Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначав, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

3.1. При цьому, відповідач посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації.

3.2. Зокрема відповідач зазначає, що рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, можливо дійти висновку, що критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є сумнів щодо наявності у прокурора вченого ступеня кандидата юридичних наук, щодо застосування до позивача заборон, визначених Законом України "Про очищення влади", щодо пояснень причин оформлення житла, отриманого під час роботи в органах прокуратури, на сторонню особу; щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб; щодо ведення бізнесу матері на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим; щодо вартості закордонного відпочинку прокурора та його сім`ї, а також походження коштів на вказані подорожі, з огляду на що, доводи позивача про їх відсутність у законодавстві є безпідставними.

3.3. Відповідач наголошує, що саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

3.4. Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відповідачем зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, відповідно до змісту якого звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

3.5. Доводи позивача про порушення відповідачем статті 235 Кодексу законів про працю України останній вважає також безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

3.6. За таких обставин Офіс генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 21.03.2019 працював на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

5. Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Шосту кадрову комісію.

6. 15 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

7. Під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 98 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

8. На другому етапі позивач отримав 116 балів та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

9. Зі змісту Протоколу №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року вбачається, що за "наслідками дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221…" за результатами голосування "за" - 0, "проти" - 5, комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

10. Як наслідок Рішенням №15 Шостої кадрової комісії №6 від 11 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

11. Судами попередніх інстанцій установлено, що Протокол №5 засідання Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить.

12. У рішенні № 15 Шостої кадрової комісії вказано, що "Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що прокурор має вчений ступінь кандидата юридичних наук, який він здобув у 2016 році, під час роботи в органах прокуратури, однак не зміг надати пояснення щодо змісту дисертаційного дослідження, в тому числі, щодо його наукової новизни;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині пояснень щодо походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про ведення його матір`ю бізнесу у тимчасово окупованій Автономній республіці Крим;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про вартість закордонного відпочинку прокурора та його сім`ї, а також походження коштів на вказані подорожі.".

13. Судами попередніх інстанцій установлено, що встановивши невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у рішенні № 15 від 11.12.2019 членами Шостої кадрової комісії не наведено жодних обґрунтувань, на підставі яких документів та розрахунків Комісія дійшла такого висновку.

14. У подальшому наказом Генерального прокурора №2114 ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

15. Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №18-1263зп сума середньомісячної заробітної плати позивача складає 45879,42 грн (червень 2019 - 40649,83, липень 2019- 43570,35, серпень 2019 - 47295,39, вересень 2019- 44352,87, жовтень 2019 - 43378,99, листопад 2019 - 56029,09.

16. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2311,82 грн (43378,99+56029,09=99408,08; робочі дні: жовтень - 22, листопад - 21; 99408,08/43 (робочі дні)=2311,82).

17. Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, справа вирішена по суті 19.10.2020, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 199 робочих днів.

18. Отже, з урахуванням викладеного, за висновком суду апеляційної інстанції, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 460 052,18 грн (2311,82 грн (середньоденний заробіток позивача) х 199 день (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

19. 09 липня 2020 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва позов задоволено.

19.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії № 15 від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

19.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2114ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

19.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

19.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX.

19.5. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

19.6. Стягнуто витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 у розмірі 1681,60 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) гривня 60 копійок.

20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Також відповідачами не надано доказів, на підставі яких Комісією було встановлено факт недоброчесності позивача та які мали вирішальне значення для прийняття такого рішення, а його зміст фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку.

21. 19 жовтня 2020 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього за період вимушеного прогулу та ухвалено в цій частині нове судове рішення.

21.1. Поновлено ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури.

21.2. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 460 052,18 грн (чотириста шістдесят тисяч п`ятдесят дві гривні вісімнадцять копійок).

21.3. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 50 860,04 грн (п`ятдесят тисяч вісімсот шістдесят гривень чотири копійки) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

21.4. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року залишено без змін.

22. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, судом першої інстанції відповідно не було зазначено з якої дати позивача має бути поновлено на посаді, не вірно визначено період вимушеного прогулу, не визначено розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача та не здійснено відповідний розрахунок.

ІV. Касаційне оскарження

23. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 20 листопада 2020 року.

24. 03 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про доплату судового збору.

25. 18 грудня 2020 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.

26. 11 січня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Окружного адміністративного суду м. Києва матеріали справи № 640/476/20.

27. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-IX), при цьому, як зазначає відповідач, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

28. Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

29. У касаційній скарзі відповідач наголошує, що суди попередніх інстанцій при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосували норми статей 40, 235 КЗпП України та не застосували норми Закону №113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно. Відповідач вказує, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

30. У касаційній скарзі відповідач наголошує на тому, що останнім робочим днем позивача було 24 грудня 2019 року, за який йому було нараховано і виплачено заробітну плату, тому датою початку вимушеного прогулу вважається 26 грудня 2019 року, та вказує на неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 по 19.10.2020, тобто за 202 робочі дні, який становить 400 210,48 грн (1981,24 грн - розмір середньоденної заробітної плати позивача), а не 460 052,18 грн, як зазначено в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції.

31. Також у тексті касаційної скарги відповідач посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № П/800/409/17, № 800/328/17, № 800/248/17, № 800/264/17, № 800/354/17, обґрунтовуючи те, що виключно члени кадрових комісій мають дискреційні повноваження щодо оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора таким вимогам.

32. У касаційній скарзі відповідач просить розглядати справу за участю його представника.

33. 21 січня 2021 року справа № 640/476/20 надійшла до Верховного Суду.

34. 11 лютого 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

35. Крім того, на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 11 лютого 2021 року.

36. 23 лютого 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для надання до суду касаційної інстанції відповідних доказів на обґрунтування клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.

37. 11 березня 2021 року та 15 березня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшла заява про поновлення строку на касаційне оскарження судового рішення з відповідними доказами на підтвердження поважності причин пропуску такого строку.

38. 13 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не застосував норму права щодо застосування коефіцієнту підвищення (коригування), передбаченого пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 2340/3865/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 140/3020/19.

40. Враховуючи викладене, позивач просить змінити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по 19.10.2020 та зазначити: стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 1 797 901,54 грн (один мільйон сімсот дев`яносто сім тисяч дев`ятсот одна гривня 54 копійок). Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 204 965,86 грн (двісті чотири тисячі дев`ятсот шістдесят п`ять гривень 86 копійок) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

41. Відзив відповідача на касаційну скаргу позивача не надходив.

42. Касаційна скарга позивача та його відзив на касаційну скаргу відповідача не містять клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

43. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

46. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

46.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

46.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

46.2.1. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

46.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

46.4. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

46.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

46.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

46.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

46.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

46.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

46.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

46.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

47. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"

47.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

47.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".

47.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

47.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

48.1. Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48.2. Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

48.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

48.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

48.3.1. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)

48.3.2. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

48.3.3. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

48.3.4. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

48.3.5. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

48.3.6. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

48.3.7. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

48.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

48.3.9. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

48.3.10. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

48.3.11. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

48.3.12. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

48.3.13. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

48.3.14. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

48.3.15. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

48.3.16. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

48.4. Розділ V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

48.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

48.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

................

Перейти до повного тексту