Постанова
Іменем України
02 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 201/4251/18
провадження № 51-1710км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів Марчука О. П., Матієк Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Єременка М. В.,
захисника Завгороднього О. С. (в режимі
відеоконференції),
засуджених: ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040650000580, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 місяці, звільненого 02 червня 2017 року у зв`язку із відбуттям покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 цього ж Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційними скаргами захисника Завгороднього О. С. в інтересах засудженого ОСОБА_2 та захисника Готвянського І. В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року, до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
- ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки;
- ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 цього Кодексу шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Стягнуто солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПрАТ "Фарлеп-Інвест" 17 258,53 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання про зарахування строків попереднього ув`язнення у строк покарання, про судові витрати, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що вони спільно вчинили кримінальні правопорушення за таких обставин.
Так, 03 березня 2018 року близько 03:28 ОСОБА_1, ОСОБА_2 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, перебуваючи біля будинку № 17, що на вул. Паторжинського в м. Дніпрі, вирішили таємно викрасти кабельну продукцію, яка знаходилась у кабельній каналізації, тим самим об`єднались у попередню змову між собою на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище.
Надалі, реалізуючи злочинний умисел, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, проникнувши до підземної каналізації та за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, перерізали телефонний кабель ТПП 200x2x04 довжиною 86 метрів. Після чого, прив`язавши цей кабель до буксирувального кільця автомобіля "Шкода Фабіа", державний номерний знак НОМЕР_1, почали витягувати його, однак довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном не змогли з причин, що не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення злочину працівниками поліції.
У результаті таких злочинних дій ПрАТ "Фарлеп-Інвест" було завдано матеріальну шкоду на суму 16 585,10 грн.
Крім того, 06 березня 2018 року близько 02:10 ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку № 14-А, що на вул. Гоголя у вищевказаному місті, вирішили шляхом проникнення до кабельної каналізації, повторно таємно викрасти кабельну продукцію, а саме телефонний кабель ТПП 100x2x04 довжиною 7 метрів, однак останні, реалізуючи злочинний умисел, довести його до кінця та розпорядитися викраденим майном не змогли з причин, що не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення злочину працівниками поліції.
У результаті таких злочинних дій ПрАТ "Фарлеп-Інвест" було завдано матеріальну шкоду на суму 673,40 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
Захисник Завгородній О. С. в інтересах засудженого ОСОБА_2 у касаційній скарзі порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень щодо його підзахисного та закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Вказує, що такі докази, як протоколи огляду місця подій від 03 березня та від 05 березня 2018 року, протокол огляду автомобіля від 03 березня 2018 року, протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року, висновок судово-товарознавчої експертизи № 1326-18 від 21 березня 2018 року, а також речові докази, що були вилучені під час оглядів місця подій, якими місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1, є неналежними та недопустимими, оскільки вказані докази не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, і більше того вони отримані органом досудового слідства всупереч порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Також, на думку захисника, суд першої інстанції в ході судового провадження не дослідив обставини щодо дійсної належності викраденого майна ПрАТ "Фарлеп-Інвест". Зазначає, що апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушень, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам процесуального закону.
Захисник Готвянський І. В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі, яка за своїм змістом є аналогічною касаційній скарзі захисника Завгороднього О. С., також просить постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник Завгородній О. С. та засуджений ОСОБА_2, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Засуджений ОСОБА_1, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги свого захисника, одночасно просив скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор Єременко М. В., посилаючись на безпідставність доводів захисників, просив касаційні скарги залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Матеріали кримінального провадження свідчать, що місцевий суд, установивши обставини кримінального провадження та проаналізувавши зібрані органом досудового слідства докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з огляду на нижченаведене.
Так, у судовому засіданні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, не визнали.
Незважаючи на позицію засуджених місцевий суд проаналізував
і належним чином оцінив показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 . Показання зазначених учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у витягах з ЄРДР від 06 березня 2018 року, довідці ПАТ "Фарлеп-Інвест" (з кабельної каналізації намагались викрасти 86 метрів кабелю марки ТПП 200*2*04 загальною вартістю 13 821,06 грн), довідці ПАТ "Фарлеп-Інвест" (з кабельної каналізації намагались викрасти 7 метрів кабелю марки ТПП 200*2*04 загальною вартістю 561,19 грн), протоколі слідчого експерименту від 12 квітня 2018 року за участі свідка ОСОБА_8, протоколі огляду місця події від 03 березня 2018 року з фототаблицею до нього, протоколі огляду місця події від 05 березня 2018 року з фототаблицею до нього, протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року (свідок ОСОБА_8 вказав на фотографію ОСОБА_2 як на особу, яка проникла в підземну каналізацію згідно його показів, та на фотографію ОСОБА_1 як особу, яка закривала люк цієї каналізації і присипала його снігом), висновку судово-товарознавчої експертизи № 1326-18 від 21 березня 2018 року (вартість 86 метрів телефонного кабелю ТПП 200*2*0,4 становить 16 585,10 грн), висновку судово-товарознавчої експертизи № 1326-18 від 21 березня 2018 року (вартість 07 метрів телефонного кабелю ТПП 200*2*0,4 становить 673,40 грн) тощо.
З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні двох епізодів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище.
З урахуванням фактичних обставин справи, встановлених судом, кваліфікація дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є правильною.
При цьому доводи касаційних скарг про те, що деякі докази у провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, та те, що вони були отримані органом досудового слідства всупереч порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, тобто щодо їх неналежності та недопустимості, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними.
Що стосується доводів захисника про недопустимість окремих письмових доказів, то суд касаційної інстанції дійшов наступного висновку.
За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Для встановлення того, чи були протоколи огляду місця події допустимими як докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатися допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.
Доводи захисників про недопустимість доказів, а саме протоколів огляду місця подій від 03 березня, від 05 березня 2018 року та протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року, через те, що ці слідчі дії проводились без участі понятих (спеціаліста-криміналіста у вказаних слідчих діях від 03 березня, 05 березня 2018 року), є безпідставними.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Як убачається з протоколів огляду місця подій від 03 березня 2018 року та від 05 березня 2018 року, під час проведення зазначених слідчих дій був присутній спеціаліст-криміналіст Назаренко В. О., а також поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (слідча дія, яка проводилася 03 березня 2018 року), поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (слідча дія, яка проводилася 05 березня 2018 року).
Тому доводи захисників про проведення оглядів місця подій без участі понятих та спеціаліста-криміналіста є безпідставними.
Крім того, колегія суддів касаційного суду бере до уваги положення ч. 7 ст. 223 КПК України, відповідно до якої участь понятих у зазначених слідчих діях є не обов`язковою.
При цьому колегія суддів касаційного суду звертає увагу на слушні доводи захисників щодо відсутності в протоколах огляду місця подій від 03 березня та від 05 березня 2018 року підпису спеціаліста-криміналіста Назаренка В. О., який приймав участь у цих слідчих діях, проте, вважає, що вказане порушення норм КПК України не є істотним для визнання його недійсним доказом.
Разом із цим, як видно зі змісту вищевказаних протоколів, спеціаліст-криміналіст Назаренко В. О., поняті ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 будь-яких зауважень та доповнень до нього не робили, а тому участь вказаних понятих та спеціаліста-криміналіста не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначених слідчих дій.
Також місцевий суд, перевіряючи доводи захисників щодо зазначення слідчим у протоколі проведення слідчої дії невірної дати його проведення, а саме 05 березня 2018 року, та досліджуючи всі докази у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про допущення слідчим технічної помилки при складанні цього протоколу, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Крім того, як видно із матеріалів провадження, протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК України, а зазначені слідчі (розшукові) дії проведено з дотриманням вимог ст. 228 цього Кодексу за участю свідка ОСОБА_8 і в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки.
У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 06 березня 2018 року свідок ОСОБА_8 впізнав на фотознімку № 1 за рисами обличчя особу ( ОСОБА_2 ), яку 06 березня 2018 року близько 01:30-01:40 бачив біля будинку АДРЕСА_3 разом із іншим чоловіком, після чого ця особа залізла у підземну каналізацію (т. 1, а. к. п. 57-58).
Також цього ж дня у ході проведення зазначеної слідчої дії свідок ОСОБА_8 впізнав на фотознімку № 2 за рисами обличчя особу ( ОСОБА_1 ), яку 06 березня 2018 року близько 01:30-01:40 бачив біля будинку № 14-А по вул. Паторжинського разом із іншим чоловіком, після чого ця особа закрила каналізацію, у якій перебував інший чоловік, кришкою люка та присипав цей люк снігом (т. 1, а. к. п. 59-60).
Доводи захисників про порушення вимог ч. 7 ст. 228 КПК України є безпідставними, оскільки певні відмінності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на фотознімках № 1 та 2 від інших осіб на фотознімках не пов`язані з ідентифікуючими ознаками їх впізнання (різні відмінності між собою (фотознімками) за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення), оскільки свідок впізнав останніх за рисами обличчя.
Між цим, як вбачається з технічного запису судового засідання, який відбувся у місцевому суді 20 листопада 2018 року, свідок ОСОБА_8 не вказував, що пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками 06 березня 2018 року відбувалися без участі понятих.
Таким чином, ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що протоколи огляду місця подій від 03 березня, від 05 березня 2018 року та протоколи впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року було отримано в порядку, встановленому процесуальним законом, а доводи захисників про те, що вищевказані слідчі дії проводились без участі понятих (спеціаліста-криміналіста у слідчих діях від 03 березня та 05 березня 2018 року) не знайшли свого підтвердження.
При цьому колегія суддів погоджується із висновками попередніх судів про те, що здійснення розгляду провадження в місцевому суді без проведення допиту понятих не спростовує їх присутність під час проведення оглядів місця подій та проведення впізнання за фотознімками.
Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, у ньому містяться відповідні довідки, складені ПрАТ "Фарлеп-Інвест", про те, що телефонні кабелі довжиною 86 та 7 метрів, які є об`єктом злочину в даному кримінальному провадженні, належать цьому підприємству, а тому доводи захисників щодо невстановлення належності викраденого майна є безпідставними.
Що стосується доводів захисників про недопустимість доказу - висновку судової товарознавчої експертизи № 1326-18 від 21 березня 2018 року через те, що експерт безпосередньо не досліджував речові докази, а саме телефонні кабелі довжиною 86 і 7 метрів, то колегія суддів дійшла до наступного.
Як видно із висновку судової товарознавчої експертизи № 1326-18 від 21 березня 2018 року, така експертиза була проведена на підставі постанови слідчого від 12 березня 2018 року без фактичного дослідження викрадених телефонних кабелів, а їх вартість визначена шляхом перевірки матеріалів провадження, зокрема довідок від ПрАТ "Фарлеп-Інвест" та дослідження ринкової вартості їх аналогів станом на 03 березня та 06 березня 2018 року, що мають ідентичні товарні характеристики.
При цьому в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості, у яких експерт вказував про неможливість надання експертного висновку з причин відсутності об`єкта дослідження - телефонних кабелів.
Тобто експерт для формування відповідних висновків не потребував у безпосередності дослідження цих об`єктів.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що у цьому конкретному випадку ненадання експерту речових доказів, а саме телефонних кабелів, не є підставою для визнання висновку товарознавчої експертизи недопустимим доказом.
Також, як убачається із матеріалів провадження, а саме із протоколів огляду місця подій від 03 березня та від 05 березня 2018 року, під час цих слідчих дій були вилучені речі, а саме трос у вигляді удавки, трос металевий 1,5 метра з крюком на кінцях, трос у вигляді удавки, пилка по металу, 4 печатки, викрутка, маленька фомка, фрагмент кабелю (7 метрів). При цьому факт вилучення вищевказаних речових доказів були зафіксовані підписами понятих та фототаблицями до цих протоколів.
Надалі постановою слідчого СВ Соборного ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 26 березня 2018 року вищевказані речі були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 12018040650000580 (т. 1, а. к. п. 136-137).
Також згідно технічного запису судового засідання, що відбувся 09 вересня 2019 року у місцевому суді, вищевказані речові докази були дослідженні під час цього судового засідання.
Враховуючи наведене, доводи захисників про те, що вищевказані речові докази не можуть бути визнані, як докази у цьому провадженні, є необґрунтованими.
Доводи захисників про недопустимість доказу протоколу огляду автомобіля від 03 березня 2018 року, з точки зору колегії суддів касаційного суду, немає необхідності розглядати, оскільки згідно з матеріалами провадження місцевий суд визнав цей протокол недопустимим доказом.
Крім того, аналогічні доводи, які захисники Завгородній О. С. та Готвянський І. В. навели у касаційних скаргах були викладені в їх апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції ретельно їх перевірив та визнав безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Свої висновки апеляційний суд належним чином умотивував у відповідній ухвалі, яка повністю відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Покарання призначене ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційних скарг захисників.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційних скарг захисників відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд