ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 620/6134/20
провадження № К/9901/30436/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Єресько Л. О., Шевцової Н. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Ткаченко О. Є., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Єгорової Н. М., суддів: Сорочка Є. О., Федотова І. В.
І. Суть спору
1. У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004303-b від 27 листопада 2020 року.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 03 листопада 2020 року № 204 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-06-19-004303-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 27 листопада 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21, пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.
Наголошує на відсутності у висновку посилань на конкретну інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, що свідчить про невідповідність структури висновку вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552.
Крім того, зазначив, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднив в електронній системі закупівель 03 листопада 2020 року, враховуючи те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником та те, що 24 листопада 2020 року був останнім днем для здійснення моніторингу, висновок про результати моніторингу відповідної закупівлі затверджено з порушенням частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII.
Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27 листопада 2020 року протиправним, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, яке оформлено протоколом від 18 серпня 2020 року № 461, затверджено тендерну документацію (нова редакція) ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове).
4. Службою автомобільних доріг у Чернігівській області як замовником оголошено відкриті торги, тендер UA-2020-06-19-004303-b на закупівлю вищевказаної послуги ДК 021:2015 (63710000-9).
5. Надання тендерних пропозицій по даній закупівлі завершено 26 серпня 2020 року та 09 жовтня 2020 року проведено аукціон.
6. Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" (далі - ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ") як переможця тендерних торгів про намір укласти договір.
7. Таким чином, 29 жовтня 2020 року між Службою автомобільних доріг у Чернігівській області та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 20348.
8. Згідно з наказом від 03 листопада 2020 року № 204 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочато моніторинг закупівлі ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Т-25-13 Козелець - Козари - Носівка (окремими ділянками), Т-25-14 Ніжин - Бахмач - Дмитрівка (окремими ділянками), Т-25-15 /Р-68/ - Дмитрівка - Харкове (окремими ділянками), Т-25-24 Борзна - Ічня - Прилуки (окремими ділянками), Т-25-25 /М-02/ - Носівка, Т-25-26 Ніжин - Бобровиця - Нова Басань (окремими ділянками), Т-25-27 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня (окремими ділянками), Т- 25-28 Козелець - Бобровиця (окремими ділянками), Т-25-41 Новий Биків - Згурівка - Яготин (окремими ділянками), Т-25-51/М-02/ - Заньки, Т-25-59/М-02/ - Лісове), оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-19-004303-b.
9. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року № 462, зі змінами; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій з інформацією про підстави відхилення; тендерні пропозиції ТОВ "ТРАНС ЛАЙН ГРУП", ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП", ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", ТОВ "Бахмачгазбудсервис"; протокол засідання тендерного комітету від 12 жовтня 2020 року № 634; вимоги про усунення невідповідностей; повідомлення про намір укласти договір від 12 жовтня 2020 року; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20346, укладений між позивачем та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ"; додаткову угоду від 06 листопада 2020 року № 1; додаткову угоду від 19 листопада 2020 року № 2; додаткову угоду від 23 листопада 2020 року № 3; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про результати проведення процедури закупівлі; рішення колегії Антимонопольного комітету України від 30 липня 2020 року № 14730-р/пк-пз та від 01 жовтня 2020 року № 18471-р/пк-пз; пояснення позивача на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2020 року.
10. Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.
11. 27 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинень зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.
13. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ", як такого, що не надав забезпечення виконаних договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Крім того, Замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Бахмачгазбудсервис", як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.
14. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
15. Представник Служби автомобільних доріг у Чернігівській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень частини четвертої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII в частині визначення термінів складання, затвердження та оприлюднення висновку моніторингу процедури закупівлі, а також в частині правомірності розміщення органом державного фінансового контролю на веб-порталі Уповноваженого органу висновку моніторингу, підписаного кваліфікованим електронним підписом після закінчення передбаченого чинним законодавством часу на проведення моніторингу у подібних правовідносинах.
16. Верховний Суд ухвалою від 06 вересня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Служби автомобільних доріг у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.
28. Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
29. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
31. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
32. Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
33. Також згідно з абзацом п`ятим пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.