ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 280/5174/20
адміністративне провадження № К/9901/7944/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 280/5174/20
за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Шкуліна Ірина Олексіївна,
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Головко О.В., суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія) від 11 червня 2020 року № 31 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1, прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.
2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вважає спірне рішення кадрової комісії протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Так, позивачка наполягала, що кадровою комісією не враховано обставини, які виникли під час проходження позивачкою другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме: встановлення порушення у комп`ютерній програмі (дві однакові відповіді на одне із питань блоку тестів на абстрактно-логічний інтелект), що зафіксовано у відповідному акті, та могло вплинути на визначення результату проходження позивачкою цього етапу атестації. При цьому, заяву позивачки щодо надання можливості повторно пройти зазначений іспит кадрова комісія розглянула лише 15 червня 2020 року, тобто після прийняття спірного рішення.
2.1. Позивачка зазначала, що пункти 5 та 6 "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), на її думку, не відповідають положенням пунктів 12 та 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), а отже є не законними, оскільки предметом атестації, який чітко визначений наведеним Законом, не є оцінка загальних здібностей та навичок, а етапи атестації, визначені цим Законом, не містять такого етапу, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Посилання кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивачка не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсні підстави, з яких виходила кадрова комісія під час прийняття спірного рішення.
2.2. Крім того, у позовній заяві позивачка указала, що вважає єдиним ефективним способом захисту її порушеного права зобов`язання відповідача 2 перевести її на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
4. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.
5. Наказом Офісу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
6. Відповідно до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого кадровою комісією 03 червня 2020 року, позивачка запрошена здавати 11 червня 2020 року у складі групи № 1: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
7. Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" (далі - Наказ № 105 ) встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.
8. Під час проходження комп`ютерного тестування на загальні здібності, а саме другої частини тестів на абстрактні логічні здібності, в одному з питань позивачкою виявлені дві однакові відповіді, про що остання повідомила члена робочої групи. Виявлений факт зафіксовано в Акті № 4 від 11 червня 2020 року, в якому додатково зазначено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді.
9. Після завершення тестування ОСОБА_1 на ім`я голови кадрової комісії подала заяву від 11 червня 2020 року за вхідним № 82, у якій виклала обставини проходження тестування та просила вирішити питання щодо перескладання цього іспиту.
10. Водночас 11 червня 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 31 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено таке: "Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.".
11. 15 червня 2020 року на засіданні кадрової комісії, оформленому протоколом № 34-з, розглянуто заяву позивачки про надання дозволу для повторного складання іспиту на загальні здібності і навички. Як слідує зі змісту протоколу засідання кадрової комісії, на цьому засіданні висловилася член комісії В.Сеник, яка зазначила про те, що з метою забезпечення додержання вимог Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь (частина 3 статті 62). Оскільки, розробником тесту чи системою не передбачено можливість встановлення змісту питань, кількості балів, правильність/неправильність відповідей при набраних ОСОБА_1 90 балів, запропонувала дозволити останній повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютера на загальні здібності і навички. Також виступив ОСОБА_3, який зауважив, що питання до іспиту та відповіді на них встановлені організатором атестації - Офісом Генерального прокурор і перегляд або інші види ревізії процедури іспиту не входить до повноважень кадрової комісії, яка також не може підтвердити доводи прокурора щодо наявності суперечностей у відповіді на питання іспиту. ОСОБА_4 під час колегіального обговорення заяви звернула увагу на те, що прокурор ОСОБА_1 пройшла іспит повністю та фактів переривання іспиту або інших технічних збоїв у роботі системи не встановлено, тому задоволення заяви протирічитиме пункту 7 розділу І Порядку № 221. На думку ОСОБА_5, якби прокурор перервала тестування, були б підстави для повторного проходження тестування. Кадрова комісія технічно не мала можливості підтвердити чи спростувати достовірність фактів, викладених у заяві прокурором ОСОБА_1 Голосуючи проти задоволення заяви, ОСОБА_6 наголосив, що обставини, визначені пунктом 7 розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, оскільки складання іспиту не переривалося з технічних причин, система підтвердила проходження прокурором відповідного іспиту з отриманням нею результатів, а отже у такому випадку повторне проходження одного з етапів іспиту законодавством забороняється. У підсумку кадрова комісія вирішила відмовити у задоволенні заяви позивачки. За таке рішення голосували: "ЗА" - 5, "ПРОТИ" - 1.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
12. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено у повному обсязі.
13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем 1 не спростовано, що під час складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у неї в одному із питань були 2 однакові відповіді (фігури) і ця обставина вплинула на втрату часу та, відповідно, на результати іспиту. При цьому, рішення кадрової комісії, оформлене протоколом від 15 червня 2020 року № 34-з, за результатами розгляду заяви позивачки від 11 червня 2020 року (вхідний № 82) про надання дозволу для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки всупереч пункту 9 частини другої статті 2 КАС України прийнято кадровою комісією без урахування права позивачки на участь у процесі прийняття рішення. Крім того, указане рішення не передувало спірному рішенню кадрової комісії від 11 червня 2020 року № 31 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
13.1. Суд першої інстанції зазначив, що складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки переривалося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора (прокурор підіймав руку під час проведення тестування, член робочої візуально зафіксовував ідентичність відповідей, що спричинило перерву). При цьому, відповідачем 1 не надано до суду тестових питань, на які відповідала позивачка при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування), загальну кількість тестових питань із їх змістом, а також інформацію про кількість правильних відповідей на запитання, наданих позивачкою. Тобто відповідачем не спростовано можливість набрання позивачкою прохідних 93 балів при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому у суду відсутня можливість пересвідчитися у тому, що позивачка безспірно набрала лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що підпис позивачки у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не свідчить про достовірність цих балів.
13.2. Суд першої інстанції наголосив, що відповідач 1 повинен був організувати та провести атестацію позивачки із беззаперечним дотриманням її прав та інтересів. Сумніви у дотриманні відповідачем 1 прав та інтересів позивачки під час проведення атестації суд першої інстанції прийняв та використав саме на користь позивачки. А тому суд першої інстанції визнав за можливе визнати протиправним та скасувати спірне рішення кадрової комісії.
13.3. Суд першої інстанції погодився з твердженням позивачки про те, що невизначення саме у Порядку № 221 прохідного балу для успішного другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленого статтею 8 Конституції України.
13.4. Крім того, суд першої інстанції урахував, що станом на день ухвалення судового рішення (26 жовтня 2020 року) позивачка і не звільнена з посади на підставі спірного рішення кадрової комісії, і не переведена до Запорізької обласної прокуратури. Відповідачами не підтверджено можливість продовження позивачкою атестації, у разі визнання протиправним та скасування судом спірного рішення кадрової комісії. Відтак визнання протиправним та скасування судом спірного рішення кадрової комісії, у межах спірних правовідносин не буде підставою для переведення позивачки на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі. Тобто статус позивачки залишиться не визначеним, її права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів. А тому суд першої інстанції з метою захисту прав та інтересів позивачки визнав за необхідне зобов`язати відповідача 2 перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.
14. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Запорізька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року у справі № 280/5174/20 скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачка добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації і погодилася на їх застосування. Тому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодився суд першої інстанції, щодо порушення принципу правової визначеності та, як наслідок, її прав та інтересів у зв`язку із невизначенням у положеннях Порядку № 221 прохідного балу, оскільки такий бал визначено Наказом № 105 та становить 93 бали, що відповідає приписам пункту 5 розділу III Порядку № 221.
16.1. Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим також висновок суду першої інстанції про те, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначення балу за результатом складення позивачкою іспиту, оскільки цей іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що виявлення двох однакових відповідей на одне із питань тесту, який проходила позивачка, не доводить порушення процедури проведення атестації, адже навіть у разі незарахування відповіді на зазначене питання як правильної, ця обставина не мала впливу на кінцевий результат іспиту, оскільки позивачка набрала 90 балів зі 100 максимально можливих та 93 прохідних, тоді як відповідно до Порядку № 221 кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що вказана обставина, незважаючи на призупинення позивачкою складання тесту з метою фіксації зауваження членом комісії, не вплинула на загальний результат оцінювання, оскільки позивачка у встановлений час надала відповіді на всі питання та завершила іспит.
16.2. З огляду на відсутність у матеріалах справи доказів зауважень з боку позивачки під час іспиту про технічні збої в системі та/або роботі програмно-апаратного комплексу та ураховуючи, що переривання на деякий час складання іспиту відбулося за ініціативою позивачки, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим висновок кадрової комісії про відсутність підстав для повторного призначення іспиту для позивачки. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що розгляд такого питання без участі позивачки не суперечить положенням Закону № 1697-VII та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин). Також не може бути підставою для скасування в судовому порядку спірного рішення кадрової комісії та обставина, що заява позивачки від 11 червня 2020 року вхідний № 82 розглянута після його прийняття.
16.3. Суд апеляційної інстанції наголосив, що єдиною підставою, за наявності якої рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, є порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду цієї справи.
16.4. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому, за висновком суду апеляційної інстанції, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.
16.5. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії.
16.6. Надаючи оцінку позовній вимозі про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, суд апеляційної інстанції зазначив, що пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено чітку умову, за якою прокурор може бути переведений до реформованої прокуратури, проте у спірних правовідносинах така умова відсутня, оскільки позивачка визнана такою, що не пройшла успішно атестацію. Тому, за висновком суду апеляційної інстанції, задовольняючи позов у цій частині, суд першої інстанції перебрав на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим відповідно до вимог чинного законодавства.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
17. 09 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Шкуліна І.О., у якій скаржниця просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі № 280/5174/20, а рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року - залишити в силі.
18. В обґрунтування касаційної скарги скаржниця зазначає, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9 Розділу І, пунктів 3, 4 Розділу II, пункту 5 Розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, абзаців 8, 10, 11, 13, 17, 18 Зразка тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджених наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105.
18.1. Так, скаржниця наполягає, що положеннями Порядку № 221 не визначено прохідний бал саме для другого етапу тестування, а також не визначено порядок нарахування балів, зокрема не перебачено, що за правильну відповідь на одне питання нараховується один бал, як помилково зазначено судом апеляційної інстанції.
18.2. Крім того, скаржниця звертає увагу, що у пункті 1 Наказу № 105 зазначено, що встановленням саме такого прохідного балу слугувала інформація від Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) з урахуванням Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги. Натомість у наданій на запит позивачки відповіді (лист від 01 вересня 2020 року № 01/0920) ТОВ "Сайметрікс-Україна" зазначено, що норми та порядок вирахування результату за кожним тестом є визначеною власником методологією, що охороняється авторським правом та не підлягає розголошенню.
18.3. Скаржниця зазначає, що відповідно до абзацу 10, 11, 13, 16 Зразка тестових питань та правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації, оприлюдненого на виконання вимог Наказу №105, іспит складається з 60 питань (блок на вербальний інтелект - 30 питань та блок на абстрактно-логічний інтелект - 30 питань). На всі 60 питань надається лише 28 хвилин (8 хвилин на вербальний інтелект та 20 хвилин на абстрактно-логічний). Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 за визначеною градацією. Загальний бал підраховується за складанням двох блоків. При цьому, у абзаці 17 зазначеного Зразка зафіксовано, що у кожному питанні може бути лише одна правильна відповідь на завдання, крім деяких завдань вербального тесту, де потрібно обирати два варіанти, про що буде повідомлено в умові завдання.
18.4. Таким чином, на переконання скаржниці, суд апеляційної інстанції невірно застосував положення Порядку № 221 шляхом поєднання двох розділів цього Порядку, а саме застосував зміст пунктів 3 та 4 Розділу II до Розділу III цього Порядку, що є помилковим та беззаперечно доводить неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.
18.5. Скаржниця наполягає, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам позивачки про те, що за відсутності можливості пересвідчитися у тому, що позивачка безспірно набрала лише 90 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відсутні підстави стверджувати, що цей етап атестації вона пройшла неуспішно.
18.6. Також скаржниця не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції у частині надання оцінки її доводам щодо необґрунтованості спірного рішення кадрової комісії. Наполягає, що згідно з абзацом третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації (незалежно від етапу атестації, на якому приймається таке рішення) повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, на переконання скаржниці, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, що слугували його прийняттю. При цьому, скаржниця наполягає, що кадровою комісією взагалі не враховано порушення технічного характеру (існування двох однакових відповідей на одні питання) та не проаналізована можливість впливу цих порушень на загальний результат тестування, що суперечить вимогам статті 2 КАС України, та абзацу третього пункту 12 Порядку № 233 та статті 8 Конституції України.
18.7. Також, на думку скаржниці, про незаконність та необґрунтованість спірного рішення кадровою комісією свідчить суттєва обставина, яку суд апеляційної інстанції не вважає підставою для його скасування, а саме рішення кадрової комісії, оформлене протоколом від 15 червня 2020 року, яким відмовлено позивачці у повторному іспиті всупереч пункту 9 частини другої статті 2 КАС України без урахування права позивачки на участь у процесі його прийняття.
18.8. Крім того, скаржниця не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі. Наполягає, що за обставин, що склалися у цій справі позивачка обрала вірний спосіб захисту свого порушеного права саме шляхом зобов`язання перевести її на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні, з чим погодився суд першої інстанції.
19. 09 березня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Губська О.А., Соколова В.М.
20. 29 березня 2021 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного Суду від 29 березня 2021 року № 520/0/78-21 у зв`язку з відпусткою судді Губської О.А., що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
21. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
22. 05 липня 2021 року від скаржниці надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, у яких просить урахувати висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 03 листопада 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
24. 14 квітня 2021 року до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
24.1. Зокрема, відповідач 2 наполягає, що пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Натомість належних доказів зауважень з боку позивачки під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять. Складання позивачкою іспиту не переривалося з технічних або інших причин та було завершено, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту.
24.2. Відповідач 2 звертає увагу, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії щодо оцінки рівня загальних здібностей та навичок, що включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючи ознак для визначення професійності компетентності, а тому, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.
25. 15 квітня 2021 року до Верховного Суду від Запорізької обласної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
25.1. Відповідач 1 наполягає, що єдиною підставою та умовою для переведення прокурора до відповідної прокуратури є рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації. У зв`язку з цим, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачкою у Запорізької обласної прокуратури відсутні законодавчо встановлені повноваження на переведення останньої.
Джерела права
26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
28. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
29. Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
30. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.
31. Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" змінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
32. Згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
33. Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII".
34. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
35. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
36. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
37. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
38. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
39. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
40. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
41. Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
42. За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
43. Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
44. Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
45. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
46. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
47. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
48. Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
49. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
50. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
51. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
52. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
53. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
54. Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
55. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.