ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 640/24854/19
провадження № К/9901/27189/20 К/9901/27187/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Кравчука В.М., Желєзного І.В.,
секретар судового засідання Мороз Ю.М.
за участі представників учасників справи:
від Акціонерного товариства "Укргазвидобування": Шляхетський А.Л.;
від Кабінету Міністрів України: Пуленець А.С.;
від Міністерства енергетики України: Слуценко І.П.
від Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції: не з`явився;
від Компанії "Юкрейніан Енерджі, Л.Л.С.": Петренко Я.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційними скаргами Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року (головуючий суддя Шейко Т.І., судді Пащенко К.С., Чудак О.М.) та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року (головуючий суддя Сорочко Є.О., судді Чаку Є.В., Федотов І.В.)
у справі №640/24854/19
за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
до Кабінету Міністрів України (відповідач-1), Міністерства енергетики України (відповідач-2), Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції (відповідач 3)
за участю третьої особи: Компанії "Юкрейніан Енерджі, Л.Л.С."
про визнання протиправним та скасування рішень в частині та зобов`язання вчинити дії.
І. РУХ СПРАВИ
1. Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 05 липня 2019 року №507-р "Про визнання переможців конкурсів на укладення угод про розподіл вуглеводів" в частині визначення компанії "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." - переможцем конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська;
- визнати протиправним та скасувати протокол Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції від 01 липня 2019 року в частині висновків та пропозицій щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська;
- зобов`язати Міністерство енергетики та захисту довкілля України як робочий орган Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції організувати проведення засідання Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції з метою повторного розгляду зареєстрованих заяв і доданих до них матеріалів учасників конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, що проводиться на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1179;
- зобов`язати Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції повторно розглянути зареєстровані заяви і додані до них матеріали учасників конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, що проводиться на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1179, за результатами повторного розгляду підготувати для Кабінету Міністрів України нові висновки та пропозиції щодо визначення переможця конкурсу;
- зобов`язати Кабінет Міністрів України повторно розглянути пропозиції Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, що проводиться на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1179.
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування протоколу Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції від 01 липня 2019 року в частині висновків та пропозицій щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.
4. Позивач не погодився з вказаними судовими рішеннями, тому звернувся до Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
5. Від Міністерства енергетики України, Кабінету Міністрів України надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких вони просять суд залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення - без змін.
6. Від Компанії "Юкрейніан Енерджі, Л.Л.С." надійшло клопотання про закриття касаційного провадження, яке було розглянуто і відхилено у судовому засіданні.
7. 01 листопада 2021 року від Компанії "Юкрейніан Енерджі, Л.Л.С." надійшли додаткові пояснення у справі.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1179 "Про проведення конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська" (далі - Постанова №1179) вирішено погодитися з пропозицією Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції (далі - Міжвідомча комісія щодо проведення конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська (далі - конкурс), на умовах згідно з додатком.
9. Згідно з п. 1 протоколу засідання Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції від 01 липня 2019 року №19 одноголосно вирішено схвалити висновки та пропозиції Міжвідомчої комісії щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводнів на ділянку Варвинська - компанію "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С.".
10. Відповідно до пропозиції Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, а саме згідно з таблицею порівняльної оцінки заяв учасників конкурсу за критеріями, визначеними пп. 5.22 Конкурсної документації, компанія "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." отримала загалом 184 бали проти 169 балів АТ "Укргазвидобування", у тому числі з перевагою за критеріями в частині рівня фінансового забезпечення запропонованої програми робіт на ділянці надр, ефективності заходів з охорони навколишнього природного середовища, наявності досвіду з пошуку та видобутку вуглеводнів.
11. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05 липня 2019 року №507-р компанію "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." (Ukrainian Energy L. L. C.) визнано переможцем конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська.
12. Не погодившись з таким рішенням, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
13. Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанції, керувалися тим, що допущення Міжвідомчою комісією з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції компанії "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." до конкурсу про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, відповідало вимогам чинного законодавства, зокрема Умовам конкурсу та Конкурсній документації. Відсутність істотних доказів на користь висновку про необ`єктивність оцінки Міжвідомчою комісією заяви компанії "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." також свідчить про правомірність дій Кабінету Міністрів України щодо винесення в подальшому на підставі пропозицій відповідача 3 розпорядження від 05 липня 2019 року №507-р "Про визнання переможців конкурсів на укладення угод про розподіл вуглеводів" в частині визначення компанії "Юкрейніан Енерджі Л. Л. С." - переможцем конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська.
14. Суд апеляційної інстанції також наголосив на тому, що заяви учасників конкурсу оцінюються за визначеними 8-ми критеріями членами Міжвідомчої комісії, які виставляючи бали діють на власний розсуд, виходячи зі свого досвіду, розуміння та волевиявлення. Таким чином, при наданні оцінки заяв учасників члени Міжвідомчої комісії наділені дискреційними повноваженнями.
15. Закриваючи провадження у справі в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування протоколу Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції від 01 липня 2019 року в частині висновків та пропозицій щодо визначення переможця конкурсу на укладення угоди про розподіл вуглеводів, які видобуватимуться у межах ділянки Варвинська, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що оскаржуваний протокол засідання є лише службовим документом, що фіксує проведення відповідного засідання та результати проведеного на ньому голосування, а відтак не породжує, не змінює та не звужує права позивача, не встановлює для нього додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому такий процесуальний документ не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ, ВІДЗИВІВ ТА ПОЯСНЕНЬ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
16. Касаційні скарги мотивовано порушенням місцевим та апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального права і неповним дослідженням обставин справи.
17. Зокрема, скаржник посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанції в порушення вимог ст.ст. 72, 73, 75-77 КАС України залишили поза увагою доводи позивача про те, що компанії "Аспект Холдингз, ЛЛС" (США) та "СігмаБлейзерз Інвестмент Груп, ЛЛС" (США) не є засновниками компанії "Юкрейніан Енерджі, Л.Л.С." та те, що третя особа, не є юридичною особою, спеціально утвореною для участі в цьому конкурсі, суди прийшли до передчасного висновку про те, що надання третьою особою в заяві та додатках до неї інформації та відомостей про досвід, технічні, фінансові та інші характеристики юридичної особи (компанії "Аспект Холдингз, ЛЛС"), яка не є засновником учасника - юридичної особи, спеціально утвореної для участі в конкурсі, відповідає вимогам ст. 7 Закону України "Про угоди про розподіл продукції" (далі - Закон № 1039-XIV), п. 4. Умовам конкурсу, п. 4.2.3. Конкурсної документації.
18. Скаржник стверджує, що, незважаючи на фактичне доведення позивачем належними, достовірними і достатніми доказами обставин щодо привабливішої пропозиції своєї заявки у порівнянні з даними третьої особи за критеріями "Найбільший обсяг інвестицій", "Рівень фінансового забезпечення" та "Наявність досвіду з пошуку та видобутку вуглеводнів", суди першої та апеляційної інстанцій, ухилились від контролю за дискреційними повноваженнями відповідачів, прийшли до передчасних висновків, відповідно до яких визнано явну необґрунтовану оцінку, здійснену відповідачем-3, та її подальше погодження відповідачем-1 за поданням відповідача-2 такими, що відповідали Умовам конкурсу та Конкурсній документації, чим неправильно застосували до спірних правовідносин норми ст. 7 Закону №1039-XIV, п. 7-9 Умов конкурсу, п. 5.14., 5.16., 5.17., 5.18., 5.22. та 5.24. Конкурсної документації.
19. Заявник касаційної скарги вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій проігнорували приписи ч. 2 ст. 73 КАС України та правові висновки Верховного Суду про те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, не прийняли до уваги висновок експерта від 12 березня 2020 року № 2946, який за відсутності визначеності "чітких критеріїв оцінки заяв учасників (суми балів)", чим в черговий раз підтвердили правомірність можливості свавільного використання Міжвідомчою комісією під час розгляду і оцінки заявок учасників конкурсу своїх дискреційних повноважень.
20. На думку позивача, суд апеляційної інстанції зазначивши, що "суд не може стверджувати про правомірність та/або неправомірність того чи іншого балу, отриманого Акціонерним товариством "Укргазвидобування" за результатами оцінки відповідних заяв членами міжвідомчої комісії", фактично ухилився від здійснення контролю за рішенням, прийнятим Міжвідомчою комісією на підставі реалізації дискреційних повноважень, чим підтвердив правомірність можливості свавільного використання Міжвідомчою комісією під час розгляду і оцінки заявок учасників конкурсу своїх дискреційних повноважень, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини.
21. Заявник на обґрунтування вимог касаційної скарги покликається на те, що судами першої та апеляційної інстанції порушено ст.ст. 2, 4, 5, 238 КАС України та через неправильне застосування положень ст. 7 Закону № 1039-XIV, п. 1, 10 Положення про Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №644. Відповідач-3 є суб`єктом, владних повноважень, здійснюючий публічно-владні управлінські функції з питань організації укладення та виконання угод про розподіл продукції, а його рішення, зокрема з оцінки заяв учасників конкурсу на укладення угоди про розподіл продукції та підготовлені на її підставі висновки і пропозиції, приймаються у формі протоколу та є рішеннями суб`єкта владних повноважень.
Посилання судом першої інстанції на правову позицію, висловлену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року у справі № 9901/633/18, від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18, є помилковим та суперечить ч. 5 ст. 242 КАС України, оскільки наведені у цих справах правовідносини (про визнання протиправним і скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та визнання протиправним дій інспектора щодо складання акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства, тобто спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення) не є подібними з правовідносинами у цій справі.
22. Міністерство енергетики України у відзиві на касаційні скарги зазначає про те, що позивач не звертався до суду із позовом про оскарження умов конкурсу на етапі його оголошення, коли був ознайомлений та погодився з тими вимогами і розумів, що у конкурсі можуть приймати участь будь-які суб`єкти господарювання (в тому числі спеціально створений суб`єкт господарювання), незалежно від рівня досвіду в галузі використання надр. Позивач не оскаржує такі ж умови чотирьох аналогічних конкурсів, у яких він став переможцем, зокрема, це конкурси на укладення угод про розподіл вуглеводнів, які видобуватимуться у межах ділянок Вузівська, Берестянська, Балаклійська та Іванівська. Отже, позивач погодився з тотожними умовами в подібних конкурсах та правильністю оцінок заяв учасників Міжвідомчою комісією.
23. Відповідач-2 вважає, що конкурс було проведено з додержанням необхідних процедур, стандартів та визначено переможця, який дійсно запропонував найкращі умови. Після оголошення результатів, позивач, підміняючи свої власні інтереси інтересами держави, зазначає про невідповідність чинному законодавству умов конкурсу, які встановлюють додаткові гарантії захисту державних інтересів у випадку участі у конкурсі спеціально створеної юридичної особи. Позивачем не наведено жодних істотних обставин, належних та допустимих доказів, які б підтверджували невідповідність заяви Компанії "Юкрейніан Енерджі Л.Л.С." про участь у конкурсі умовам конкурсу. Фактично позивач вимагає змінити умови конкурсу після його завершення та подання всіма учасниками конкурсних пропозицій та їх розкриття й оцінки, що грубо порушує принцип рівних умов для всіх учасників конкурсу та засади прозорості конкурсної процедури.
24. У відзиві Міністерство енергетики України погоджується з висновками судів про наявність дискреційних повноважень у Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції на оцінку конкурсних пропозицій та визначення переможця. Стосовно посилання позивача на висновок експерта, відповідач-2 вважає, що Акціонерне товариство "Укргазвидобування" не підтверджує неправомірність дій Міжвідомчої комісії, оскільки, як і зазначив суд апеляційної інстанції ні законодавством, ні умовами конкурсу не визначено чітких критеріїв такої оцінки заяв учасників (суми балів). Використання ж позивачем та експертом власного підходу в оцінці заяв учасників суперечить Умовам конкурсу та Конкурсній документації, згідно з якою виключно члени Міжвідомчої комісії мають такі повноваження та при вирішенні цього питання керуються власним розсудом, а не підходами інших осіб до оцінки.
25. Також відповідач-2 зазначає про те, що протокол Міжвідомчої комісії з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції лише фіксує проведення відповідного засідання та результати проведеного на ньому голосування, а тому не породжує, не змінює та не звужує права позивача, не встановлює для нього додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а отже, такий процесуальний документ не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
26. Кабінет Міністрів України у відзиві вказує на те, що перелік вимог до заяви на участь у конкурсі, визначений ч. 7 ст. 7 Закону № 1039-XIV не є вичерпним та може розширюватися або конкретизуватися умовами конкурсу, а відтак висновки судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими.
Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
У позивача відсутні правові підстави оскаржувати розпорядження від 05 липня 2019 року №507-р "Про визнання переможців конкурсів на укладення угод про розподіл вуглеводів" в частині визначення компанії "Юкрейніан Бнерджі Л.Л.С.", оскільки вказаний акт жодним чином не порушує права та обов`язки позивача та не породжує жодних правових наслідків для нього.
Відповідач-1 стверджує, що складений Міжвідомчою комісією протокол є лише фіксацією її рекомендацій за результатами оцінки комісією пропозицій учасників. Водночас, а оскарження такого документа, який не встановлює для позивача будь-яких обов`язків, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.
27. У письмових поясненнях третя особа стверджує про те, що єдиним учасником, який володіє 100% статутного капіталу третьої особи є Інтернешнл Фанд фор Юкрейніан Енерджі, ЛП (далі - "Фонд"). Зазначений факт підтверджується п. 5 "Учасники" Договору про створення Третьої особи від вересня 2018 року (далі - "Договір про створення Третьої особи"), який наводився як додаток № 1 до відзиву третьої особи на апеляційну скаргу позивача від 25 вересня 2020 року. Договір про створення третьої особи також подавався в додатках до заяви на її участь у Конкурсі та брався до уваги відповідачами при визначенні третьої особи переможцем конкурсу. Договір про створення Товариства з обмеженою відповідальністю Аспект Блейзер Енерджі, ЛЛС, зі змінами та викладений у новій редакції від 13 вересня 2018 року встановлює, що Фонд є спеціально створеним інструментом, через який інвестори здійснюватимуть інвестиції в енергетичні проекти в Україні, фактично визначаючи, що Фонд є лише проміжною ланкою в інвестиціях Аспекта в третю особу.
Той факт, що Аспект як відома та досвідчена міжнародна енергетична компанія надала свою гарантію, яка є прийнятною для держави для цілей укладення угоди про розподіл продукції, підтверджує, що саме Аспект є фактичним засновником Третьої особи. Копія гарантії наводилась у додатку 2 до відзиву на апеляційну скаргу від 25 вересня 2020 року.
Ані Закон України "Про угоди про розподіл продукції", ані умови Конкурсу не встановлюють жодних обмежень щодо корпоративної структури Третьої особи та як саме інвестиції мають надходити до неї - через фонд чи напряму від фактичного засновника (Аспекта). Головним є заповнення спеціально створеної юридичної особи фінансами та досвідом у сфері видобування корисних копалин.
28. Стосовно зазначення в якості засновника Тома Амдора, третя особа стверджує, що суд апеляційної інстанції вірно встановив, що вказана особа не є засновником, а є юристом, який здійснював юридичне супроводження створення Фонду. Так, юрист міжнародної фірми, який відповідно до інформації на сайті, працює в місті Хьюстон, штат Техас, займається юридичним супроводом створення компанії в Техасі, а не є фактичним засновником (власником) компанії, яка займається видобутком вуглеводнів в Україні. При цьому, третя особа звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи міститься некоректний переклад Свідоцтва. Так, в Свідоцтві слово "Organaizer" перекладено з англійської мови як "Засновник". Натомість правильним перекладом цього слова є "Заявник", тобто особа, яка подає заяву про реєстрацію від імені суб`єкта подання. Таким чином, Тод Амдор є саме заявником (аплікантом, організатором реєстрації), який подає необхідні документи для реєстрації третьої особи.
29. Також третя особа вказує на те, що підставою позову в справі № 640/24854/19 було нібито те, що Закон України "Про угоди про розподіл продукції" забороняв участь спеціально створеної юридичної особи в конкурсі. Позивач не обґрунтовував свій позов тим, що Аспект нібито не є засновником третьої особи. В апеляційній скарзі позивач фактично змінив підстави позову, що було недопустимим відповідно до ч. 5 ст. 308 КАС України. З огляду на це, третьою особою не подавалися докази своєї корпоративної структури в першій інстанції.