Постанова
іменем України
26 жовтня 2021 року
м. Київ
справа N 418/801/17
провадження N 51-1005 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Бущенка А.П., Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
захисника
(в режимі відеоконференції) Шурхна К.А.,
прокурора Шевченко О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - Шурхна К.А. та прокурора Кіма Р.В., який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Луганського апеляційного суду від 31 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016130430000387, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився та мешкає у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 5 червня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2016 року о 23:00 з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1, переліз через паркан, де незаконного проник у гаражне приміщення та таємно викрав належне ОСОБА_2 майно, заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 542,40 грн.
14 березня 2016 року о 21:00 ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за своїм місцем проживання на АДРЕСА_1, в ході конфлікту, що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства завдав своїй матері ОСОБА_3 один удар ножем у праве коліно та один удар ножем у шию, що призвело до її смерті.
03 грудня 2019 року Луганський апеляційний суд скасував вирок Старобільського районного суду Луганської області від 5 червня 2019 року в частині доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за частиною 1 статті 115 КК на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.
Ухвалено вважати засудженим ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015) у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року до набрання вироком законної сили - 3 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_1 постановлено звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 29 вересня 2020 року вказана ухвала апеляційного суду скасована, а кримінальне провадження призначено до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 31 березня 2021 року вирок суду першої інстанції від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_1 за обвинуваченням за частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 115 КК залишено без зміни.
Початок строку відбування покарання за вказаним вироком постановлено вважати з дня фактичного затримання засудженого ОСОБА_1 .
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року по 03 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що у кримінальному провадженні не було досліджено законності внесення відомостей до ЄРДР та підтвердження такого внесення відомостей, тобто початку стадії досудового розслідування.
Крім того, захисник вказує на недопустимість слідчого експерименту, проведеного на території домоволодіння потребувало дозволу виключно ОСОБА_1 або суду.
З аналогічних підстав вважає, що протокол огляду місця події від 15 лютого 2016 року за частиною 3 статті 185 КК та протокол слідчого експерименту за вказаним кримінальним правопорушенням повинні також бути визнані недопустимими доказами.
Також захисник стверджує, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК проведений без участі захисника, що підтверджується самим протоколом про проведення слідчого експерименту.
До того ж слідчий при проведенні огляду місця події від 14 березня 2016 року, звідки вилучив зразки з речовиною коричневого кольору, мобільний телефон, пилосос, 8 ножів, чоловічі шкарпетки, чоловічі шльопанці, джинси, майстерка, повинен був звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, чого зроблено не було, у такому випадку, на переконання суду, все вилучене майно повинно було бути повернуто ОСОБА_1 .
Крім того, захисник вказує на те, що апеляційний суд дослідив результати слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_1 за клопотанням прокурора без наведення прокурором або судом підстав для повторного дослідження такого доказу в суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в доповненнях до апеляційної скарги, поданої на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 05 червня 2019 року, прокурор ставив питання про його скасування у зв`язку з неправильним визначенням початку строку відбування покарання та необхідністю зарахування в строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення. При цьому, посилаючись, зокрема, на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, статті 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII), просив початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_1, який на момент ухвалення рішення перебував під вартою, визначити з дня набрання вироком законної сили (а не затримання його під час досудового розслідування, як зазначено у вироку), а строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили зарахувати у строк відбування покарання за правилами частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України № 838-VІІІ). Вказані порушення норм матеріального права судом першої інстанції були очевидними й для суду апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду, про що йдеться в оскаржуваному рішенні, але у зв`язку з тим, що станом на момент набрання вироком законної сили - 31 березня 2021 року ОСОБА_1 вже не перебував під вартою, то початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі суд апеляційної інстанції визначив днем його фактичного затримання під час виконання вироку, тобто, вочевидь, більш пізнішою датою, ніж 15 березня 2016 року.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав свою касаційну скаргу та покладався на розсуд суду щодо касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на наступних підставах.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів провадження, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, суд першої інстанції послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, дані протоколу огляду місця події, протоколу слідчого експерименту, а також висновки дактилоскопічної та судово-медичних експертиз.
Дослідивши вказані докази, надавши їм відповідну оцінку, місцевий суд визнав їх достатніми для постановлення обвинувального вироку за частиною 1 статті 115 КК.
Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд в ухвалі від 03 грудня 2019 року вказав на недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події від 14 березня 2016 року (житла ОСОБА_1 ), який проведено без ухвали слідчого судді, а також недопустимість похідних від протоколу огляду місця події доказів, а саме висновків дактилоскопічної та судово-медичних експертиз, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала причетність ОСОБА_1 до вбивства своєї матері. При цьому інші докази апеляційний суд визнав недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину та за результатами апеляційного розгляду скасував обвинувальний вирок за частиною 1 статті 115 КК і закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
Однак із таким рішенням суду апеляційної інстанції від 03 грудня 2019 року касаційний суд не погодився та вважав його висновки про недопустимість доказів сторони обвинувачення необґрунтованими, а рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за частиною 1 статті 115 КК передчасним.
Зокрема, ухвала апеляційного суду від 03 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за частиною 1 статті 115 КК скасована судом касаційної інстанції з таких підстав:
- касаційний суд не вбачав порушень процесуальних гарантій прав ОСОБА_1 у зв`язку з проведенням огляду житла, в якому проживав він та потерпіла ОСОБА_3, без отримання ухвали слідчого судді в даному випадку та не вважав обґрунтованими висновки про недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події, а також інших доказів, отриманих у результаті проведення огляду місця події. Зокрема, вказано, що відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_3 була володільцем житла, в якому проводився огляд. Підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення про її смерть. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд житлового будинку, де проживала ОСОБА_3, в процесі чого було виявлено труп останньої з ознаками насильницької смерті. Зважаючи на те, що житло, в якому проводився огляд, належало на праві володіння потерпілій ОСОБА_3, труп якої виявили в будинку, то проведення огляду місця події в даному випадку було невідкладною слідчою дією, яка здійснювалася з метою перевірки інформації про смерть потерпілої і була проведена за отриманою в ході огляду місця події письмовою згодою її сестри ОСОБА_5 та відповідно тітки ОСОБА_1 ;
- касаційний суд звернув увагу на недотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону при прийнятті рішення щодо недостатності у матеріалах кримінального провадження доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у заподіянні смерті потерпілій;
- касаційний суд вважає, що апеляційний суд фактично надав іншу оцінку обставинам кримінального провадження, ніж суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів у справі, оскільки було вказано лише про те, що наявні у матеріалах кримінального провадження та визнані апеляційними судом допустимими докази, а саме пояснення потерпілої, свідків, висновки судово-медичної експертизи № 469-Ц/2016 від 19 квітня 2016 року, протокол №286 від 15 березня 2016 року про наявність алкогольного сп`яніння та висновки судово-психіатричної експертизи №64 від 05 квітня 2016 року, причетності ОСОБА_1 до вчинення зазначеного злочину не доводять;
- касаційний суд вказав на те, що апеляційний суд не дав жодної оцінки як доказу даним протоколу слідчого експерименту від 17 березня 2016 року, що були покладені судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 . Зокрема, як зазначив суд першої інстанції у вироку, в ході цієї слідчої дії ОСОБА_1 розповів, як і за яких обставин він заподіяв смерть своїй матері ОСОБА_3 . Указано про те, що оцінка вказаному доказу має бути надана з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.
Ураховуючи вимоги частини 2 статті 439 КПК, згідно якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, а сторона захисту ставила під сумнів допустимість доказів і просила їх дослідити, апеляційний суд в порядку статей 404, 405 КПК безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні та надав їм відповідну оцінку, у зв`язку із чим дійшов висновку про залишення без зміни вироку суду першої інстанції щодо винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 115 КК.
Перевіряючи доводи сторони захисту про те, що у вироку відсутнє об`єктивне з`ясування доказів, на які посилався суд першої інстанції, що вирок не підтверджується доказами, які були досліджені під час судового розгляду, та суд не надав належної оцінки зазначеним доказам, апеляційний суд визнав їх безпідставними та неконкретними по суті з огляду на показання потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 .
Також висновки апеляційного суду обґрунтовані письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 14 березня 2016 року; постановою про визнання речовими доказами; висновком судово-медичного експерта №20 від 15 квітня 2016 року; висновком додаткової судово-медичної експертизи №20/1 від 23 квітня 2016 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 17 березня 2016 року; висновком дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/171е від 23 березня 2016 року; висновком судово-медичної імунологічної експертизи №138 від 25 березня 2016 року; висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 139 від 06 травня 2016 року; висновком судово-медичної експертизи (цитології) № 470-Ц/2016р.; висновком судово-медичної експертизи (цитології) №469-Ц/2016р. від 19 квітня 2016 року; висновком СМЕ №21 від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 ; протоколом №268 від 15 березня 2016 року медичного огляду ОСОБА_1 ; висновком судово-психіатричної експертизи № 64 від 05 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 ; витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15 лютого 2016 року; протоколом огляду місця події від 15 лютого 2016 року з фототаблицями; довідкою про вартість цигарок марки "LD" та палива марки А-92; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 22 березня 2016 року потерпілому ОСОБА_2 ; постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання; протоколом проведення слідчого експерименту від 23 березня 2016 року.
Колегія суддів враховуючи вимоги статті 433 КПК, за якою суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги, не переглядає судове рішення щодо вчинення засудженим кримінального правопорушення за частиною 3 статті 185 КК, оскільки під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 не вважав, що досудове розслідування за цим обвинуваченням проведено незаконно, тоді як висновки про доведеність винуватості за ним та належність і допустимість доказів ґрунтуються на сукупності доказів у провадженні.
Одночасно, Верховний Суд не має підстав вважати незаконність слідчого експерименту за цим обвинуваченням з порушенням прав на захист, оскільки кримінальні провадження за частиною 1 статті 115 КК та за частиною 3 статті 185 КК були об`єднані 13 травня 2016 року.
Крім того, Верховний Суд не може не звернути увагу на те, що попередня ухвала апеляційного суду в частині доведеності обвинувачення за частиною 3 статті 185 КК, якою ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, у касаційному порядку не скасовувалася та стороною захисту встановлені обставини за цим обвинуваченням не оспорювалися.
Доводи захисника про те, що апеляційний суд не мав підстав для визнання доказів у кримінальному провадженні допустимими та належними, є безпідставними.
Зі змісту статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі статті 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту в апеляційних скаргах, що є аналогічними за доводами і касаційної скарги, оспорювали допустимість та належність доказів у кримінальному провадженні за частиною 1 статті 115 КК, на підставі цього вважали необхідним закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1
Верховний Суд неодноразово роз`яснював у своїх рішеннях, що відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому КПК. Порядок, на який є посилання у цій нормі, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК.
Сторона захисту вважає, що у кримінальному провадженні не було досліджено законності внесення відомостей до ЄРДР та підтвердження такого внесення відомостей, тобто початку стадії досудового розслідування.
Спростовуючи такі доводи сторони захисту, апеляційний суд правомірно послався на протокол огляду місця події від 14 березня 2016 року, відповідно до якого огляд проводився з письмового дозволу ОСОБА_5 та під час нього було оглянуто домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, де було виявлено труп ОСОБА_3 з тілесними ушкодженнями.
З протоколу огляду вбачалося, що в період часу з 22:30 по 02:40 за місцем вбивства ОСОБА_3 огляд проводився з письмового дозволу ОСОБА_5, яка є тіткою ОСОБА_1 та рідною сестрою вбитої ОСОБА_3, та яка давала пояснення в суді першої інстанції у встановленому законом порядку.
Окрім того, для понятих очевидним було те, що інший власник домоволодіння ОСОБА_1 знаходився в будинку під час огляду місця події, він викликав швидку допомогу, працівники якої вже після констатації смерті ОСОБА_3 викликали працівників поліції.
Апеляційний суд правомірно послався на показання потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які повідомляли обставини щодо телефонного дзвінка засудженого, який просив викликати карету швидкої допомоги, щодо поведінки засудженого після вживання алкогольних напоїв, наявність у його матері тілесних ушкоджень, навіть напередодні її смерті, з підстав агресивної поведінки засудженого після вживання алкогольних напоїв, повторюваність випадків щодо поранення його матері та побиття засудженим своєї матері, тощо.
Під час провадження встановлено, що саме з телефонного дзвінка засудженого до свідка ОСОБА_6, розпочалися всі слідчі дії починаючи з 14 березня 2016 року з 22:30 за фактом вбивства ОСОБА_3 за адресою ії проживання: АДРЕСА_1 .
Відомостей в ЄРДР внесені за фактом вбивства ОСОБА_3 та створено слідчу групу, старшим у якій був заступник начальника СВ Біловодського ВП ГУНП в Луганській області Лисак Я.С. Окрім того, була створена група прокурорів у кримінальному провадженні, старшим у якій був заступник керівника Старобільської місцевої прокуратури Барабанщиков Є.С.
Водночас, обґрунтовано стверджено, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може бути покладений в основу обвинувачення, а недослідження в суді витягів з ЄРДР не відноситься до істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в розумінні пункту 1 частини 1 статті 412 КПК. Такий висновок апеляційний суд обґрунтував судовою практикою Верховного Суду.
На підтвердження своїх висновків апеляційний суд також звертав увагу на проведення службового розслідування за результатами розгляду листа управління внутрішньої безпеки в Луганській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 28 жовтня 2016 року щодо застосування до ОСОБА_1 фізичного насилля та психологічного тиску під час затримання та в ході досудового розслідування, однак факти, викладені в листі, вважаються такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження.
З огляду на вказане, у апеляційного суду не було підстав вважати, що є обставини, які вказують на незаконність проведення досудового розслідування за фактом вбивства ОСОБА_3, внесення відомостей до ЄРДР, проникнення до житла та вилучення речей під час огляду місця події.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про порушення прав засудженого під час слідчого експерименту.
Так, апеляційний суд достовірно встановив допустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 17 березня 2016 року як доказу винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, оскільки відомості, повідомлені підозрюваним ОСОБА_1 під час проведення слідчого експерименту, є складовим компонентом змісту вказаного документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, де фіксується його хід та результати.
Під час проведення слідчого експерименту від 17 березня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 останньому були роз`яснені його права, передбачені статтею 42 КПК, у тому числі не говорити нічого з приводу підозри проти нього або в будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Вказаний слідчий експеримент проводився за участю захисника Оробцова М.Ю., якому також були роз`яснені його права і обов`язки, передбачені статтями 46,47 КПК. Слідчий експеримент проводився за участю понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, яким також були роз`яснені їхні права та обов`язки, передбачені статтями 11,13,15, 223 КПК. При проведенні слідчого експерименту слідчий керувався положеннями статей 104, 223, 240 КПК та проводив його з метою перевірки й уточнення відомостей, які підозрюваний ОСОБА_1 дав на допиті 16 березня 2016 року як підозрюваний, а також встановлення механізму спричинення тілесних ушкоджень. До вказаного протоколу долучені ілюстративна фототаблиця, а також DVD-R диск із записом слідчого експерименту. Очевидним було те, що слідчий експеримент проводився у житлі за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_1 за його добровільною згодою, про що свідчить зміст протоколу слідчого експерименту та DVD-R диск із записом слідчого експерименту, а тому порушень вимог частини 5 статті 240 КПК не встановлено.
Для перевірки доводів сторони захисту суд апеляційної інстанції переглянув DVD-R диск із записом слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_1 від 17 березня 2016 року, який був покладений судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 .
Під час перегляду вказаного відеозапису слідчого експерименту апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції у вироку правильно зазначив, що в ході цієї слідчої дії ОСОБА_1 розповів, як і за яких обставин він заподіяв смерть своїй матері ОСОБА_3 .
З урахуванням висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), щодо розмежування показань та протоколу слідчого експерименту як окремих самостійних процесуальних джерел доказів вказана судом першої інстанції оцінка цього доказу правильно визнана апеляційним судом такою, що відповідає положенням статті 94 КПК.
А, урахувавши висновки касаційного суду і щодо необґрунтованості висновків апеляційного суду в ухвалі від 03 грудня 2019 року про недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події, а також інших доказів, отриманих у результаті проведення огляду місця події, апеляційний суд правильно встановив, що порушень процесуальних гарантій прав ОСОБА_1 у зв`язку з проведенням огляду житла, в якому проживав він та потерпіла ОСОБА_3, без отримання ухвали слідчого судді в даному випадку апеляційний суд правомірно не вбачав.
Крім того, апеляційний суд, перевіряючи обґрунтованість доводів сторони захисту про те, що їй не зрозуміло, що було правовою підставою для проникнення в домоволодіння ОСОБА_1 та як був отриманий дозвіл на проведення огляду місця події в ОСОБА_5, спростував їх показаннями свідка ОСОБА_6, яка була допитана в суді першої інстанції, зі змісту яких вбачається, що саме їй зателефонував ОСОБА_1 та попросив викликати швидку допомогу для матері 14 березня 2016 року о 21:00.
До того ж апеляційний суд зауважив, що хоча ОСОБА_1 не давав показання в суді першої інстанції, проте матеріали кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції, свідчать про те, що саме з його дій, а саме телефонного дзвінка до свідка ОСОБА_6, розпочалися всі слідчі дії починаючи з 14 березня 2016 року з 22:30 за фактом вбивства ОСОБА_3 за адресою ії проживання: АДРЕСА_1 .
З урахуванням також цього апеляційний суд обґрунтовано вказав, що огляд житла, проведений без ухвали слідчого судді з метою перевірки повідомлення про смерть власника житла за письмовою згодою його близьких родичів, є невідкладною слідчою дією, а протокол такого огляду - допустимим доказом.
Зазначене також правомірно надало підстави апеляційному суду, щоб під час нового розгляду апеляційних скарг засудженого, його захисника та прокурора дійти висновку щодо безпідставності доводів засудженого та його захисника про те, що вилучені слідчим під час проведення огляду місця події від 14 березня 2016 року речі (зразки з речовиною коричневого кольору, мобільний телефон, пилосос, 8 ножів, чоловічі шкарпетки, чоловічі шльопанці, джинси, майстерка) після їх вилучення без ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно повинні були бути повернуті ОСОБА_1, оскільки сам засуджений або його захисник жодного разу не заявляли клопотання про їх повернення, а тому вони законно перебували у слідчого як речові докази, які були ним оглянуті та визнані речовими доказами процесуальним документом - постановою.
За результатами касаційного перегляду встановлено, що винуватість ОСОБА_1 доводиться належними і допустимими доказами, які покладено судом апеляційної інстанції в основу прийнятого рішення у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції норми матеріального права в частині вирішення питання щодо визначення початку строку відбування покарання та зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з урахуванням частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то апеляційний суд обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Луганського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вирок Старобільського районного суду Луганської області від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 115 КК був змінений. Вказаний вирок був скасований у частині доведення винуватості ОСОБА_1 за частиною 1 статті 115 КК та кримінальне провадження щодо нього за частиною 1 статті 115 КК на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК було закрито у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і вичерпанням можливостей їх отримання.
Колегія суддів ухвалою від 03 грудня 2019 року визнала його засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, зарахувала йому на підставі частини 5 статті 72 КК ( в редакції Закону України №838 -VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року по 03 грудня 2019 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та скасувала ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, звільнивши його 03 грудня 2019 року негайно з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 вересня 2020 року вказана ухвала суду апеляційної інстанції була скасована і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 не розглядалося, оскільки він на всі судові засідання з`являвся та брав участь у режимі відеоконференції з Біловодського районного суду Луганської області, у тому числі 31 березня 2021 року.
За таких обставин апеляційний суд був позбавлений можливості під час ухвалення остаточного судового рішення визнати початком строку відбування покарання ОСОБА_1 день набрання оскаржуваним вироком законної сили та вважав за необхідне початком строку відбування покарання за вказаним вироком вважати день фактичного затримання засудженого ОСОБА_1 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1, або за іншим місцем його знаходження під час виконання вироку суду, який залишається без змін.
При цьому апеляційний суд обґрунтовано вважав, що відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону України №838 -VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання засудженому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року по 03 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, судовий розгляд у цьому провадженні відбувався відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, і, як наслідок, колегія суддів констатує дотримання судом апеляційної інстанції загальної справедливості судового розгляду.
За результатами касаційної перевірки Суд доходить висновку, що ухвала апеляційного суду містить мотиви її прийняття, правильний аналіз доводів апеляційних скарг сторони захисту, а тому підстав стверджувати про її невідповідність вимогам статті 419 КПК немає.
На підставі зазначеного касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають, а ухвала суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд