Постанова
іменем України
25жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 524/2594/18
провадження № 51-1778км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Єремейчука С. В., суддів Бородія В. М., Стороженка С. О., за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О., прокурорів Круценко Т. В., Сорокіна І. В. ( у режимі відеоконференції), захисників Костуренка Є. М., Коротченка О. П., Шаповала В. Д.,
Уріна Ф. О. ( у режимі відеоконференції),
осіб, щодо яких закрито кримінальне провадження ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури Сорокіна І. В. на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 січня 2021 року щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), зареєстрованого там само, раніше не судимого,
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_4 ), зареєстрованої там само, раніше не судимої,
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця м. Черкас, жителя АДРЕСА_5 ), зареєстрованого у АДРЕСА_6 ), раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 листопада 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) та скасовано заходи забезпечення кримінального провадження.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_1, володіючи природними рисами лідера, комунікабельністю та вмінням легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, спрямований на заняття гральним бізнесом, щодо якого існує заборона, встановлена Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні", переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно, усвідомлюючи заборонність цього виду господарської діяльності, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу для прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та її матеріального забезпечення, у листопаді 2017 року створив організовану злочинну групу спільно з мешканцями м. Кременчука ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які мали навички гри в покер та досвід зайняття гральним бізнесом.
Так, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у складі організованої групи у період часу з 22 листопада 2017 року по 03 лютого 2018 року у приміщенні кафе "Фанні Кабані" на вул. Європейській, 72- А м. Кременчуці, здійснювали незаконну діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу у гральних закладах до азартних ігор, тобто ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 20 січня 2021 року залишив ухвалу місцевого суду без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи викладені у касаційній скарзі доводи, прокурор указує на позицію щодо застосування норми права, викладену в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, згідно з якою ст. 203-2 КК законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі, а отже, підстави для закриття, передбачені п. 4 ч. 1 ст. 284 КК, відсутні. На переконання прокурора, апеляційний суд, погоджуючись з позицією суду першої інстанції, належним чином не перевірив правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли заперечення на касаційну скаргу від захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Костуренка Є. М. у яких він наводить аргументи стосовно необґрунтованості та безпідставності, викладених у ній доводів.
У судовому засіданні прокурори Сорокін І. В., Круценко Т. В. касаційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисники Костуренко Є М., Коротченко О. П., Шаповал В. Д., Урін Ф. О. заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За змістом ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте суд апеляційної інстанції вказаних вимог не дотримався.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Так, Верховний Суд у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18 дійшов висновку, що ст. 203-2 ККзаконодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу,залишились і в новому законі.
У свою чергу цей Суд постановою від 03 червня 2021 року у справі №539/971/20 підтвердив вищенаведений висновок та вказав на таке.
Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Під час вирішення питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК.
Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор", який набув чинності 13 серпня 2020 року,ст. 203-2 КК викладено в новій редакції та в її ч. 1 визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але в редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він передбачав законодавчу заборону на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції такий порядок установлює законодавчу заборону на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, злочин, інкримінований обвинуваченим, останні вчинили в період часу з 22 листопада 2017 року по 03 лютого 2018 року, тобто на момент дії ст. 203-2 КК у редакції Закону від 28 лютого 2016 року № 1019-VІІ.
Отже, апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КК, не перевірив належним чином доводів прокурора, викладених у його апеляційній скарзі, та дійшов передчасного висновку щодо декриміналізації діяння ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки законодавцем не виключено цієї статті закону, а лише змінено її редакцію і диспозиція зазначеної статті охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
Таким чином, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в цьому суді.
У ході нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Клопотання захисника Костуренка Є. М. про передачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК у зв`язку з наявністю виключної правової проблеми застосування норм права у правовідносинах, що виникли в цьому провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на сталу судову практику стосовно подібних правовідносин.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд