Постанова
іменем України
20 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 752/18523/13-к
провадження № 51-288км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Єремейчука С.В., Чистика А.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Нестеренка Ю.Є.,
прокурора Вараниці В.М.,
захисника засудженого
ОСОБА_1 Овсяннікова С.В.,
виправданого ОСОБА_2,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Овсяннікова С.В. та прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013000000000219, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, жителя АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368 (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 200 Кримінального кодексу України (далі-КК);
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ),
виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки с. Первозванівка Кіровоградського району Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_3 ),
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК, та виправданої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за: ч. 4 ст. 368 (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності; ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 2 ст. 200 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади представника влади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 200 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн, та звільнено її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Також ОСОБА_3 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI).
Крім того, цим вироком ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи на посаді виконуючого обов`язки начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів у Кіровоградській області, виконуючи обов`язки представника влади та організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за невиконання дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, від ТОВ "Дієса", заволодів шляхом обману грошовими коштами цього підприємства у великих розмірах, а також за попередньою змовою підробив засоби доступу до банківського рахунку та використав їх за таких обставин.
Так, у другій половині 2012 року ОСОБА_1, реалізовуючи умисел на одержання неправомірної вигоди від керівництва ТОВ "Дієса", що здійснює роздрібну торгівлю електропобутовими товарами через мережу магазинів "Ельдорадо", з метою створення умов для спонукання керівництва цього товариства надати йому неправомірну вигоду вирішив використати надану йому владу та своє службове становище шляхом ініціювання проведення неодноразових перевірок з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, внесення приписів про можливість припинення реалізації продукції споживачам, опломбування центральних вхідних дверей магазину "Ельдорадо", накладення штрафних санкцій, тимчасових заборон та в інший наданий йому законом спосіб блокувати роботу підприємства в Кіровоградській області.
Із цією метою в грудні 2012 року ОСОБА_1 у завуальованій формі отримав доступ до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ "Оллторг", відкритого у відділенні № 1099 ПАТ КБ "Надра".
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, 23 січня 2013 року ОСОБА_1, перебуваючи у своєму службовому кабінеті Держспоживінспекції у Кіровоградській області, розташованому на вул. Преображенській, 2 у м. Кіровограді, запропонував заступнику генерального директора ТОВ "Дієса" ОСОБА_4 перерахувати на вказаний рахунок 36 000 грн за непроведення інспекцією перевірок магазинів ТОВ "Дієса" у Кіровоградській області впоточному 2013 році та ненакладення штрафних санкцій. Цього ж дня о 16:47 ОСОБА_1 надав ОСОБА_4 реквізити підконтрольного йому вищевказаного розрахункового рахунку ТОВ "Оллторг" в ПАТ КБ "Надра", які надіслав останньому у вигляді смс-повідомлення зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 . Для надання завуальованої форми неправомірній вигоді ОСОБА_1 сказав ОСОБА_4 при перерахуванні коштів вказати призначення платежу - розрахунок за інформаційно-консультаційні послуги або за придбання канцелярських товарів.
ОСОБА_4 з метою передачі неправомірної вигоди останньому видав розпорядження № 040000-001 від 28січня 2013 року ТОВ "Дієса" про перерахування коштів на суму 36 000 грн на розрахунковий рахунок ТОВ "Оллторг"нібито за інформаційно-консультаційні послуги, які в подальшому були перераховані, зняті з рахунку та отримані ОСОБА_1 .
Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_1 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах повідомив заступнику генерального директора ТОВ "Дієса" ОСОБА_4 неправдиву інформацію про те, що він нібито може посприяти у вирішенні його проблем, а саме припинити проведення неодноразових перевірок господарської діяльності мережі магазинів "Ельдорадо" та накладення штрафних санкцій по всій Україні через начальника управління ринкового нагляду Держспоживінспекції України ОСОБА_2 .
1 лютого 2013 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 у приміщенні ТРЦ "Океан Плаза", розташованому на вул. Антоновича, 176у м. Києві, і, вводячи останнього в оману щодо можливості накладення штрафних санкцій на суму 3 500 000 грн, сказав перерахувати 70 000 грн на вказаний розрахунковий рахунок ТОВ "Оллторг", відкритий у ПАТ КБ "Надра", за нібито невжиття заходів реагування до товариства по раніше накладеним штрафним санкціям у 2012 році.
4 лютого 2013 року о 13:47 ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію злочинного плану, надіслав смс-повідомлення з мобільного телефону ОСОБА_3 та повідомив ОСОБА_4, що той має щомісячно передавати йому та нібито ОСОБА_2 кошти в сумі 25 000 доларів США за непроведення Держспоживінспекцією перевірок магазинів ТОВ "Дієса" у поточному 2013 році по всій території України.
7 лютого 2013 року ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 у приміщенні ТРЦ "Океан Плаза" за вищевказаною адресою та запевнив, що в разі щомісячного одержання ним грошових коштів у сумі 25 000 доларів США ОСОБА_2 нібито не буде ініціювати проведення перевірок Держспоживінспекцією України магазинів "Ельдорадо".
На підтвердження своїх слів, а також з метою створення враження, що ОСОБА_2 нібито обізнаний з його планом, ОСОБА_1 цього ж дня з 16:45 до 17:05 організував ОСОБА_4 зустріч з ОСОБА_2 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Держспоживінспекції України, розташованому на вул. Антоновича, 174 у м. Києві.
19 лютого 2013 року ОСОБА_4 через відділення № 2682 ПАТ КБ "Надра", розташоване на вул. Ярославів Вал, 20 у м. Києві, за невжиття заходів щодо ініціювання накладення на ТОВ "Дієса" штрафних санкцій в сумі 3 500 000 грн перерахував грошові кошти в сумі 69 600 грн на заздалегідь отриманий від ОСОБА_1 розрахунковий рахунок ТОВ "Оллторг".
20 лютого 2013 року за непроведення Держспоживінспекцією України перевірок магазинів ТОВ "Дієса" протягом одного місяця у 2013 році ОСОБА_4 через касу відділення ПАТ КБ "Надра", розташованого за вищевказаною адресою, перерахував ОСОБА_1 грошові кошти на суму 202 000 грн на заздалегідь отриманий від останнього розрахунковий рахунок ТОВ "Оллторг".
Усього за викладених обставин ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами ТОВ "Дієса" на суму 271 600 грн, тобто у великих розмірах.
Крім того, у січні 2013 року ОСОБА_1 з метою одержання неправомірної вигоди у виді грошових коштів від заступника генерального директора ТОВ "Дієса" ОСОБА_4 шляхом підроблення грошових чеків вказаного розрахункового рахунку ТОВ "Оллторг", відкритого у ПАТ КБ "Надра", вступив у злочинну змову з ОСОБА_3 та не встановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_3 не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_1 з отримання неправомірної вигоди.
У січні 2013 року ОСОБА_1 надав вказівку ОСОБА_3 та невстановленій особі внести в грошовий чек серії ЛЗ № 2084117 від 29 січня 2013 року на суму 62 200 грн ТОВ "Оллторг" завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів на придбання сільськогосподарської продукції з вищевказаного розрахункового рахунку ТОВ "Оллторг", відкритого у ПАТ КБ "Надра".
ОСОБА_3 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказаний чек, зазначивши неправдиву інформацію про зняття коштів з розрахункового рахунку нібито на закупівлю сільськогосподарської продукції.
Надалі, 29 січня 2013 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ "Надра", розташованого на вул. 50 років Жовтня, 17у м. Кіровограді,використали підроблений грошовий чек серії Л3 № 2084117 від 29 січня 2013 року на суму 62 200 грн ТОВ "Оллторг", тобто вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.
Крім того, у лютому 2013 року ОСОБА_1 з метою одержання грошових коштів від керівництва ТОВ "Дієса" шляхом підроблення грошових чеків розрахункового рахунку ТОВ "Оллторг" повторно вступив у злочинну змову з ОСОБА_3 та невстановленою досудовим розслідуванням особою з метою вчинення незаконних дій із засобами доступу до банківських рахунків. При цьому ОСОБА_3 не була обізнана про шахрайські дії ОСОБА_1 стосовно ТОВ "Дієса".
У лютому 2013 року ОСОБА_1 повторно надав вказівку ОСОБА_3 та невстановленій особі внести в грошові чеки від 20лютого 2013 року серії ЛЗ № 5802031 на суму 50 000 грнта серії ЛЗ № 5802032 на суму 275 000 грн ТОВ "Оллторг"завідомо неправдиву інформацію про зняття коштів нібито на закупівлю сільськогосподарської продукції.
ОСОБА_3 спільно з невстановленою особою у невстановленому місці підробила вказані чеки, із застосуванням яких можна з відома працівника банку отримати доступ до банківського рахунку.
20 лютого 2013 року ОСОБА_1, ОСОБА_3 та невстановлена особа, діючи за попередньою змовою, повторно використали у приміщенні відділення № 1099 ПАТ КБ "Надра" підроблені грошові чеки від 20 лютого 2013 року серії ЛЗ № 5802031 на суму 50 000 грн. та серії Л3 № 5802032 на суму 275 000 грн ТОВ "Оллторг", тобто повторно вчинили незаконні дії із засобами доступу до банківського рахунку.
Таким чином, дії ОСОБА_5 кваліфіковано за: ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII)як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; ч. 3 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах, та ч.2 ст.200 КК як підробка засобів доступу до банківських рахунків, а також їх використання, за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 2 ст. 200 ККяк підробка засобів доступу до банківських рахунків, а також їх використання, за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII), а саме пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням, та ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) - пособництві в одержанні хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника управління ринкового нагляду Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із ОСОБА_1 та ОСОБА_3, з метою незаконного збагачення, за обставин, детально наведених у вироку, у лютому 2013 року одержав хабар, поєднаний з його вимаганням, від ТОВ "Дієса" на суму 271 600 грн, що є великим розміром.
Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VI) як одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з його вимаганням, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишив без змін, а стосовно ОСОБА_1 змінив. Скасував вирок у частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК, та звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі та доповненні до неї захисник Овсянніков С.В. просить скасувати оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що ОСОБА_1 незаконно засуджено за ч. 4 ст. 368 КК в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII, який не має зворотної дії у часі, оскільки на час вчинення інкримінованих йому дій був чинним Закон від 7 квітня 2011 року № 3207-VI. Зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій надали неправильну правову оцінку обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 368 КК, які необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК. Також висновки суду в цій частині не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а ґрунтуються лише на припущеннях. Вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду через те, що її повний текст був підписаний можливо лише 12 лютого 2021 року, а з 5 листопада 2020 року повноваження судді Журавля О.О. припинено у зв`язку з його відставкою.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення скасувати. На думку прокурора, суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки сукупності зібраним у справі доказам, які підтверджують винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, що призвело до їх безпідставного виправдання. Стверджує, що апеляційний суд, порушуючи ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченнях виправданий ОСОБА_2 указує, що судові рішення стосовно нього є законними та обґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення - без змін.