Постанова суду № 207/3904/13-к від 19.10.2021 про зарахування строків попереднього ув`язнення у строк покарання, про судові витрати, а також долю речових доказів у...

Постанова

Іменем України

19 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 207/3904/13-к

провадження № 51-6030км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Слинька С. С.,

суддів Марчука О. П., Матієк Т. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Гапон С. А.,

прокурора Чагарного М. П.,

захисників: Богемської С. О., Грудського І. М. (в режимі

відеоконференції), Куценка В. А.,

Ореховського М. Л., Полтавченка О. А.

(в режимі відеоконференції), Цівань Н. В.

(в режимі відеоконференції),

засуджених: ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013040780001375, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Щорськ Криничанського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в цьому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_3 ), такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 4, 12 ч. 2

ст. 115 КК України;

ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_4 ), такого, що судимості не має,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_5 ), жителя АДРЕСА_6 ), такого, що судимості не має,

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_7 ), такого, що судимості не має,

за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисників Литвин Н. О., Богемської С. О., Цівань Н. В., Куценка В. А., Полтавченка О. А., Ореховського М. Л. та Овчаренка Є. О. на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року і вирок Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна засуджено:

- ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 10 років; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 15 років;

- ОСОБА_4 за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк

10 років;

- ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 10 років; за пунктами 4, 6, 12

ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13

ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 15 років;

- ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 10 років; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 14 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 15 років;

- ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 10 років; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13

Стягнуто солідарно із ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_6 120 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання про зарахування строків попереднього ув`язнення у строк покарання, про судові витрати, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у тому, що вони спільно вчинили кримінальні правопорушення за таких обставин.

12 травня 2013 року близько 23:30 ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, запропонував ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 піти до раніше знайомого ОСОБА_7 за місцем його проживання ( АДРЕСА_8 ) і вчинити розбійний напад, на що вони погодились.

Наступного дня в період часу з 00:00 до 00:30 ОСОБА_5, ОСОБА_3,

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою групою осіб, прийшли до квартири, де проживав ОСОБА_7, і після того, як останній відчинив їм двері, а ОСОБА_5 ударив потерпілого правою рукою в обличчя, від чого той упав на підлогу, проникли до вищевказаної квартири.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, зазначені вище особи, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я, завдали ОСОБА_7, який лежав на підлозі, не менше 10 ударів ногами по голові. При цьому, помітивши, що у квартирі також перебувають неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_4, з метою подавити волю останніх до опору здійснили напад на них і спричинили їм численні удари. Так, ОСОБА_4 ОСОБА_3 завдав не менше двох ударів металевою мискою та рукою в голову, неповнолітньому ОСОБА_8 . ОСОБА_1 завдав не менше 11 ударів ногами по голові та тулубу, ОСОБА_5 - ударів обома кулаками по голові й тулубу, ОСОБА_2 - обома кулаками кілька ударів у голову та двох ударів ногою по тулубу.

Надалі, реалізуючи свій злочинний намір, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно та узгоджено ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_5 і ОСОБА_2 завели ОСОБА_8, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 до ванної кімнати, де почали примусово їх утримувати. При цьому ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_1, психічно впливаючи на потерпілих, стали висловлювати погрози вбивством на їх адресу, а ОСОБА_3 почав спаковувати майно, розміщене у квартирі. Далі ОСОБА_5, перебуваючи у вищевказаній кімнаті, завдав близько трьох ударів правим кулаком в обличчя неповнолітньому ОСОБА_9 та одного удару правим кулаком в обличчя ОСОБА_7 . Внаслідок цих ударів ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечні для життя.

Також цього ж дня близько 01:40 у ході розбійного нападу на потерпілих

у ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник умисел

на протиправне заподіяння смерті неповнолітньому ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з метою досягнення матеріальної вигоди шляхом заволодіння майном, яке належало останнім.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 і ОСОБА_5 з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вивели з ванної кімнати ОСОБА_4 та почали психічно підбурювати його на скоєння умисного вбивства неповнолітнього ОСОБА_8 або ОСОБА_7, погрожуючи і фізично впливаючи на нього, спричиняючи йому тілесні ушкодження, після чого ОСОБА_4 погодився на скоєння вбивства, тим самим об`єднавшись у єдину змову з ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Після цього, діючи за попередньою змовою групою осіб, близько 02:00 ОСОБА_1, спричиняючи неповнолітньому ОСОБА_8 і ОСОБА_7 психічних та моральних страждань, під погрозою продовження фізичного насильства та за вказівкою ОСОБА_5 примусив потерпілих здійснювати маніпуляції зі своїми статевими органами і потім вступити в статевий контакт неприроднім шляхом. Надалі за вказівкою ОСОБА_1 потерпілі одягнули жіночу білизну, в якій були вимушені примусово продемонструвати танець. Одночасно ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 спостерігали за всіма діями потерпілих і насміхалися над ними.

Згодом ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 знову завели неповнолітнього ОСОБА_8 і ОСОБА_7 до ванної кімнати, де примусово утримували їх. Надалі ОСОБА_5, бажаючи продовження особливих страждань потерпілих унаслідок раніше завданих численних ударів руками та ногами в життєво важливі органи їх тіла, правою ногою вдарив ОСОБА_8 у грудну клітку, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження.

Близько 02:30 ОСОБА_5 разом із ОСОБА_1, утримуючи за руки

ОСОБА_8, завели його до кімнати, де їх очікували ОСОБА_4 та ОСОБА_2 . При цьому ОСОБА_3, будучи об`єднаним єдиним умислом з іншими співвиконавцями вбивства, створюючи перешкоди ОСОБА_7, який міг допомогти ОСОБА_8, залишився утримувати його у ванній кімнаті.

У цей час неповнолітній ОСОБА_8 за вимогою ОСОБА_1 ліг на підлогу обличчям униз, а ОСОБА_2, взявши у кімнаті мережевий кабель живлення, накинув його на шию ОСОБА_8 та схрестив кінці кабелю, один з яких передав ОСОБА_4 . Надалі, прикладаючи зусиль, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 почали тягнути кабель, що продовжувалось не менше 5-10 хвилин. Одночасно із цим ОСОБА_5 сів на ноги ОСОБА_8, тим самим перешкоджав останньому чинити опір. Крім того, бажаючи довести свій єдиний злочинний намір до кінця, допомагаючи ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вбити ОСОБА_8, ОСОБА_5 із ОСОБА_1 завдали не менше двох ударів (кожний) ногами по голові потерпілому та намагались скрутити його м`язи шиї. Внаслідок цих дій неповнолітній ОСОБА_8 помер у зазначеній квартирі.

Після настання смерті неповнолітнього ОСОБА_8 близько 03:00 ОСОБА_5 знову почав погрожувати ОСОБА_7 вбивством, а через нетривалий проміжок часу ОСОБА_1 за вказівкою ОСОБА_5 передав потерпілому ніж та примусив його різати собі руки, завдаючи фізичних і моральних страждань. Потім ОСОБА_3 та ОСОБА_2, бажаючи смерті ОСОБА_7, за вказівкою ОСОБА_5

із застосуванням сили почали занурювати голову потерпілого у відро з водою. ОСОБА_7, вириваючись, почав чинити опір. Надалі ОСОБА_2 завдав удару ножем у шию ОСОБА_7, після чого останній вдав, що втратив свідомість.

ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_1, будучи впевненими,

що ОСОБА_7 помер, вважаючи, що виконали всі дії, які необхідні для доведення свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на спричинення смерті

ОСОБА_7, і не довели його до кінця з причин, що не залежали від їх волі, залишили його у ванній кімнаті та покинули вищевказану квартиру разом з майном потерпілих (спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_7 на загальну суму 10 608,22 грн та матері неповнолітнього ОСОБА_8 - ОСОБА_6 на загальну суму 450 грн), наказавши при цьому ОСОБА_4 прямувати разом із ними.

Дніпровський апеляційний суд 13 листопада 2020 року вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасував у частині призначеного покарання і в частині розподілу процесуальних витрат та ухвалив свій вирок, яким призначив засудженим покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а саме:

- ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 14 років 6 місяців;

за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі;

- ОСОБА_4 за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 14 років 6 місяців;

- ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 14 років 6 місяців; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі;

- ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 14 років 6 місяців; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі;

- ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 14 років 6 місяців; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 13 травня

2013 року по 13 листопада 2020 року - ОСОБА_4 та ОСОБА_3,

з 14 травня 2013 року по 13 листопада 2020 року - ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_2

ОСОБА_4 звільнено з-під варти на підставі вищевказаної статті від відбування покарання у зв`язку з його фактичним відбуттям.

Стягнуто з ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 процесуальні витрати. В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження

Захисник Овчаренко Є. О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовує заявлені вимоги тим, що суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок, не дослідив жодних характеризуючих даних про особу обвинуваченого, не визначив усупереч ст. 374 КПК України пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і не зазначив, які дані про особу унеможливлюють призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Захисник Ореховський М. Л. в інтересах засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі просить змінити вироки судів першої та апеляційної інстанцій у частині правової кваліфікації дій його підзахисного і призначити підзахисному менш суворе покарання, ніж довічне позбавлення волі. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. З урахуванням встановлених судами обставин справи і правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/18653/17 (провадження № 51-543кмо20), вважає неправильним застосування п. 13 під час кваліфікації дій ОСОБА_1 у частині незакінченого замаху на вбивство. Також зазначає, що суди неправомірно застосували кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вчинення ОСОБА_1 умисного вбивства з особливою жорстокістю. Наголошує, що призначене апеляційним судом покарання є надто суворим, оскільки підзахисний безпосередньо не спричиняв смертельних ушкоджень потерпілим, не погрожував їм убивством, наміру вбивати не мав. Також, на переконання захисника, зазначає, що суд апеляційної інстанції не в достатній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також вік обвинуваченого, якому лише за місяць до вчинення кримінальних правопорушень виповнилось 18 років. Крім того, як указує захисник, апеляційний суд, пославшись у вироку на те, що ОСОБА_1 непрацевлаштований, цієї інформації не перевірив.

Засуджений ОСОБА_1, посилаючись у касаційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вироки судів першої та апеляційної інстанцій у частині правової кваліфікації його дій та призначити йому менш суворе покарання, ніж довічне позбавлення волі.

Вважає, що оскаржений вирок апеляційного суду ухвалено з порушенням положень ч. 2 ст. 420, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки він взагалі не містить доказів вини усіх засуджених, зокрема, і його, у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Наголошує, що суд апеляційної інстанції формально поставився

до розгляду справи, не з`ясувавши всіх обставин справи. Заперечує свою вину

у вчиненні умисного вбивства. Вказує на те, що свою первинну апеляційну скаргу, де він оскаржував фактичні обставини справи, змушений був змінити через фізичний та психічний тиск на нього, вчинений під час його перебування в слідчому ізоляторі.

У своїй касаційній скарзі у новій редакції, обґрунтовуючи заявлені вимоги, засуджений ОСОБА_1 посилається, як і його захисник Ореховський М. Л., на неправильне застосування судами п. 13 під час кваліфікації його дій у частині незакінченого замаху на вбивство, а також неправомірне застосування кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю. Вказує на суворість призначеного йому апеляційним судом покарання із наведенням доводів, які аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі його захисника Ореховського М. Л. Крім того, засуджений ОСОБА_1 вважає, що неналежне обґрунтування оскаржуваних судових рішень порушує його право на захист.

Засуджений ОСОБА_4 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить про скасування ухвалених щодо нього вироків та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ненадання йому належної юридичної допомоги адвокатом Литвин Н. О., а потім захист нею іншого обвинуваченого ОСОБА_5, інтереси якого суперечать його інтересам, з урахуванням положень ч. 2 ст. 78 КПК України є прямим порушенням права на захист у цьому кримінальному провадженні. Крім того, стверджує про відсутність у його діях кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вчинення умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині з особливою жорстокістю. Обґрунтовуючи свою позицію, посилається на роз`яснення, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму ВСУ від 07 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", і постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 лютого 2020 року у справі № 219/6929/15-к (провадження № 51-1156км19). До того ж зазначає, що у вироку відсутній опис особливої жорстокості у його діях. З огляду на наведене, вважає, що призначене апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців є суворим.

Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. З урахуванням обставин кримінального провадження та правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/18653/17 (провадження № 51-543кмо20), вважає неправильним застосування п. 13 під час кваліфікації його дій у частині незакінченого замаху на вбивство. Зазначає, що суд апеляційної інстанції призначив йому надто суворе покарання, залишивши поза увагою дані, які характеризують його особу, а також пом`якшуючі покарання обставини. На його думку, відсутність місця роботи, на що вказав апеляційний суд, не є обтяжуючою покарання обставиною і безумовною підставою, з огляду на яку слід застосовувати покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Захисник Литвин Н. О. в інтересах засудженого ОСОБА_5 порушує питання

про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на те, що апеляційний суд не досить об`єктивно оцінив спільну участь і роль обвинувачених у вчиненому, не конкретизував дій окремо кожного, зазначивши лише, що вони діяли спільно та злагоджено. Стверджує, що суд апеляційної інстанції призначив її підзахисному надто суворе покарання без досліджень матеріалів провадження, залишивши поза увагою дані, які характеризують його особу, а також пом`якшуючі покарання обставини. На думку захисника, відсутність місця роботи, на що вказав апеляційний суд, не є обтяжуючою покарання обставиною і безумовною підставою, з огляду на яку слід застосовувати покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Крім того, вважає неправильним висновок апеляційного суду щодо неможливості застосувати ч. 4 ст. 68 КК України під час призначення ОСОБА_5 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Захисник Богемська С. О. в інтересах засудженого ОСОБА_5 у касаційній скарзі

з доповненнями, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить про скасування ухвалених вироків щодо її підзахисного і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Вказує на допущене, на її думку, порушення права на захист, яке вбачає у тому, що один і той же адвокат представляла інтереси ОСОБА_4, а потім у цьому ж кримінальному провадженні стала захисником ОСОБА_5, інтереси якого суперечать інтересам попереднього клієнта, що свідчить про незабезпечення обвинуваченому, зокрема ОСОБА_5, належного та ефективного захисту. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України розглянув справу за відсутності потерпілих, не повідомлених належним чином про час, дату та місце судового засідання. Вважає, що суд, застосувавши двічі кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як щодо умисного вбивства, так і щодо закінченого замаху на вбивство, не розмежував дій ОСОБА_5 за цими епізодами та не вказав, у чому полягала особлива жорстокість за кожним із них. Стверджує, що зазначену ознаку в частині незакінченого замаху слід виключити з кваліфікації з огляду на обставини кримінального провадження та з урахуванням постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2019 року у справі № 683/2620/17 (провадження № 51-8589км18). Враховуючи постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/18653/17 (провадження № 51-543кмо20), вважає неправильним застосування п. 13 під час кваліфікації дій ОСОБА_5 у частині незакінченого замаху на вбивство. Одночасно зазначає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим через суворість. Суд апеляційної інстанції не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу її підзахисного, а також пом`якшуючі покарання обставини, зазначаючи, зокрема, про відшкодування матеріальної шкоди. На переконання захисника, відсутність місця роботи, на що вказав апеляційний суд, не є обтяжуючою покарання обставиною і безумовною підставою, з огляду на яку слід застосовувати покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Захисник Цівань Н. В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З урахуванням обставин кримінального провадження та правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/18653/17 (провадження № 51-543кмо20), вважає неправильним застосування п. 13 під час кваліфікації дій ОСОБА_3 у частині незакінченого замаху на вбивство. Наголошує, що апеляційний суд призначив підзахисному надто суворе покарання, не взявши до уваги конкретних обставин справи, ролі та участі ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому дій та даних про його особу. Крім того, зазначає, що ухвалений вирок не містить чіткої аргументації для індивідуалізації покарання ОСОБА_3 .

Засуджений ОСОБА_3 у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвалених щодо нього вироків та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Наголошує, що фактично він був позбавлений права на захист, оскільки адвокат Гармаш П. В., як вважає засуджений, надавав йому правову допомогу формально. Зазначене обґрунтовує тим, що захисник у судових засіданнях жодних клопотань чи заяв не подавав та не заявляв, що призвело до порушення принципу змагальності, жодного разу не зустрічався з ним і не обговорював позиції захисту, а надалі відмовився від надання правової допомоги з підготовки та подачі апеляційної скарги, хоча запевняв, що складе таку скаргу, і не зробив цього. Також засуджений зазначає, що під час проведення слідчого експерименту всім підозрюваним, крім нього, були роз`яснені права, визначені ст. 63 Конституції України, на що адвокат, який перебував поруч, не відреагував. Крім того, вважає, що суди необґрунтовано визнали його винуватим у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8, оскаржені вироки не містять відомостей щодо будь-яких його дій за вказаним фактом. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно проігнорував його доводи та доводи інших засуджених щодо застосування до них під час досудового розслідування недозволених методів. Крім цього, вказує на те, що суд апеляційної інстанції, призначаючи надто суворе покарання, не врахував даних про його особу, а також ступінь його участі у вчинених кримінальних правопорушеннях та не навів у вироку мотивів, з огляду на які вважає неможливим призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Крім того засуджений ОСОБА_3 у доповненнях до касаційної скарги просить застосувати до нього покарання на певний строк замість довічного позбавлення волі у зв`язку із тим, що покарання у виді позбавлення волі строком 15 років він вже відбув.

Захисники Полтавченко О. А. та Куценко В. А. в інтересах ОСОБА_2 у касаційних скаргах порушують питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При цьому захисник Полтавченко О. А. посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вбачає у порушенні апеляційним судом вимог індивідуального характеру юридичної відповідальності особи та принципу правової визначеності. На думку захисника, суд не проаналізував індивідуальних особливостей і дій ОСОБА_2 та не обґрунтував необхідності його довічної ізоляції від суспільства. Зазначає, що суд апеляційної інстанції без дослідження матеріалів кримінального провадження відтворив твердження сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, зокрема щодо відсутності

у ОСОБА_2 місця роботи, що з огляду на ст. 67 КК України не є обтяжуючою покарання обставиною та не свідчить про неможливість виправлення особи без застосування до неї довічного позбавлення волі. Крім того, наголошує, що оскаржений вирок, яким було безпідставно та необґрунтовано посилено покарання, всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України і правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к, ухвалено з порушенням принципу правової визначеності.

Захисник Куценко В. А. в касаційній скарзі вказує на те, що апеляційний суд

без жодної перевірки доказів, без дослідження матеріалів провадження, не досить об`єктивно оцінив спільну участь і роль обвинувачених у кримінальному провадженні, не конкретизував дій окремо кожного та призначив його підзахисному надто суворе покарання, залишивши поза увагою ряд даних, які характеризують особу засудженого, та пом`якшуючі покарання обставини. Зазначає, що відсутність місця роботи не є обтяжуючою покарання обставиною, з огляду на яку слід призначати покарання у виді довічного позбавлення волі. Крім того, вважає, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку щодо неможливості застосувати ч. 4 ст. 68 КК України під час призначення ОСОБА_2 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_2 у касаційній скарзі з доповненнями, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що оскаржений вирок ухвалено з порушенням положень ч. 2 ст. 420, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки він взагалі не містить доказів вини всіх засуджених у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях. Наголошує, що суд апеляційної інстанції формально поставився до розгляду справи і його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що апеляційний суд, порушуючи ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтував вирок даними, які містилися в апеляційній скарзі прокурора. Крім того, посилається на порушення ст. 325 КПК України, допущене, як він вважає, апеляційним судом, який заслухав думку лише прокурора, захисників та одного обвинуваченого щодо можливості розгляду справи за відсутності потерпілих, які не прибули в судове засідання. До того ж наголошує, що цей суд порушуючи п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, розглянув справу за відсутності потерпілих, не повідомлених належним чином про час, дату та місце судового засідання. При цьому суд, обґрунтовуючи ухвалений вирок, послався на думку потерпілих, узяту лише зі слів прокурора та його апеляційної скарги. Також зазначає про допущене судом апеляційної інстанції порушення принципу правової визначеності, яке убачає у недотриманні судом вимог ч. 2 ст. 416 КПК України під час скасування вироку суду першої інстанції та безпідставному максимальному посиленні покарання після того, як зазначений вирок уже був скасований апеляційним судом, однак лише з підстави істотного порушення процесуального закону. Крім того, засуджений указує на допущене, на його думку, порушення права на захист у зв`язку з тим, що адвокат Литвин Н. О., яка представляла інтереси ОСОБА_4, потім у цьому ж кримінальному провадженні стала захисником ОСОБА_5, інтереси якого суперечать інтересам попереднього клієнта, а тому вона підлягала відводу з огляду на положення ч. 2 ст. 78 КПК України. Вважає безпідставним застосування п. 13 у ході кваліфікації дій за вчинений замах на вбивство. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо неможливості застосування положень ч. 4 ст. 68 КК України під час призначення йому покарання у виді довічного позбавлення волі. Звертає увагу на те, що суд залишив поза увагою положення ст. 64 КК України, а також те, що на момент вчинення кримінальних правопорушень йому виповнилось лише 19 років. За його твердженням, апеляційний суд, не взявши до уваги положення ч. 1 ст. 67 КК України, де визначено обтяжуючі покарання обставини, перелік яких є вичерпним, обґрунтував необхідність призначення суворішого покарання обставинами, що негативно характеризують обвинувачених, - відсутністю у них працевлаштування. Вважає, що апеляційний суд під час призначення покарання,

не проаналізувавши індивідуальних особливостей кожного та ступеня його участі

у вчиненому, допустив порушення принципу індивідуалізації покарання. Стверджує, що суд апеляційної інстанції призначив йому надто суворе покарання, залишивши поза увагою дані, які характеризують його особу, а також ряд пом`якшуючих покарання обставин, зокрема те, що він сам з`явився до правоохоронних органів та зізнався у вчиненому.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Захисник Ореховський М. Л. та засуджений ОСОБА_1, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги сторони захисту. При цьому ОСОБА_1 просив скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник Богемська С. О., висловивши свої доводи на підтримання своєї касаційної скарги та касаційної скарги засудженого ОСОБА_5, просила скасувати оскаржувані судові рішення.

Захисник Грудський І. М., підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 .

Захисники Куценко В. А., Полтавченко О. А. та засуджений ОСОБА_2, висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник Цівань Н. В. та засуджений ОСОБА_3, висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор Чагарний М. П., посилаючись на безпідставність доводів захисників та засуджених, просив касаційні скарги залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанції, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні умисних дій, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, в заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, та в замаху на протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст.115, ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_4 у вчиненні умисних дій, які виразилися у протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому доводи касаційних скарг про непричетність ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень належним чином перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам і спростовуються перевіреними у кримінальному провадженні доказами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень визнали частково. При цьому ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не визнав.

Незважаючи на такі позиції засуджених, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 .

Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколі огляду трупа ОСОБА_8 від 13 травня 2012 року з фототаблицею до нього, лікарському свідоцтві про смерть № 589, протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (звернення потерпілого ОСОБА_7 до правоохоронних органів з приводу того, що в ніч з 12 на 13 травня 2013 року чоловіки на ім`я ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та незнайомий йому чоловік із застосуванням насилля спричинили йому побої, ножові поранення та заволоділи його майном), медичній довідці від 14 травня 2013 року № 109 (перебування ОСОБА_7 на лікуванні з 13 травня 2013 року), протоколі огляду місця події від 13 травня 2013 року з фототаблицею до нього (огляд квартири АДРЕСА_9 ), протоколі огляду місця події від 13 травня 2013 року з фототаблицею до нього (огляд будинку АДРЕСА_10 ), протоколах проведення слідчих експериментів з фототаблицями від 14 травня 2013 року за участю підозрюваних ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_1 та їхніх захисників, протоколі проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 22 липня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_7, протоколі огляду предметів від 15 травня 2013 року за участю ОСОБА_1, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 червня 2013 року (потерпілий ОСОБА_7 впізнав за фотознімками ОСОБА_2, який 13 травня 2013 року у квартирі АДРЕСА_9 вчинив відносно нього протиправні дії), протоколах огляду речей та документів від 23 липня 2013 року, протоколах пред`явлення речей для впізнання від 23 липня 2013 року, протоколах одночасного допиту між потерпілим ОСОБА_7 та підозрюваними ОСОБА_3 і ОСОБА_2 від 13 серпня 2013 року, між підозрюваними ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 від 16 серпня 2013 року, між підозрюваними ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 23 серпня 2013 року, між підозрюваними ОСОБА_4 та ОСОБА_1 від 27 серпня 2013 року, між підозрюваними ОСОБА_4 та ОСОБА_2 від 28 серпня 2013 року (вищевказані особи в присутності своїх захисників підтвердили обставини вчинення ними кримінальних правопорушень), висновку судової медичної експертизи № 468-Е від 14 травня 2013 року (у ОСОБА_4 виявлені ушкодження у вигляді синців та саден на голові, правій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень), висновку судово-медичної експертизи № 467-Е від 14 травня 2013 року (у ОСОБА_3 виявлені ушкодження у вигляді саден та рани на верхніх кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень), висновку судово-медичної експертизи № 475-Е від 15 травня 2013 року (у ОСОБА_5 виявлені ушкодження у вигляді синців та садна на кистях обох рук, які відносяться до легких тілесних ушкоджень), висновку судово-медичної експертизи № 476-Е від 15 травня 2013 року (у ОСОБА_1 будь-яких ушкоджень виявлено не було), висновку судово-медичної експертизи № 477-Е від 15 травня 2013 року (у ОСОБА_2 будь-яких ушкоджень виявлено не було), висновку судово-медичної експертизи № 558-Е від 05 червня 2013 року (у ОСОБА_7 виявлені ушкодження у вигляді ран на шиї, лівої верхньої кінцівки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень та спричинили короткочасний розлад здоров`я), висновку судово-медичної експертизи № 945-Е від 27 серпня 2013 року (пошкодження, виявлені в потерпілого ОСОБА_7, могли виникнути при взаєморозташуванні потерпілого та нападників і за тим механізмом, який вказано в протоколі слідчого експерименту від 22 липня 2013 року за участю потерпілого та у протоколах слідчих експериментів від 14 травня 2013 року за участю підозрюваних ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ), висновку судово-медичної експертизи № 589-Е від 13 травня 2013 року, висновку судово-медичної експертизи № 589-Е-Д від 12 серпня 2013 року (ушкодження, виявлені на трупі в ОСОБА_8, могли виникнути за механізмом та при взаєморозташуванні потерпілого та нападаючих, як вказано в протоколах слідчих експериментів, що підтверджується характером пошкоджень та їх локалізацією), висновку судово-імунологічної експертизи № 491 від 18 червня 2013 року (сліди крові, які були виявлені на брюках та взутті, вилучених у підозрюваного ОСОБА_2 можуть належати потерпілому ОСОБА_8 ), висновку судово-криміналістичної експертизи № 44/03-156 від 01 серпня 2013 року, висновках судово-психіатричних експертиз №151 від 08 серпня 2013 року, №144 від 01 серпня 2013 року, №143 від 01 серпня 2013 року, №150 від 08 серпня 2013 року, №129 від 19 липня 2013 року (обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у період інкримінованого їм діяння хронічними захворюваннями, недоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності або іншим хворобливим порушенням психічної діяльності не страждали; у застосування до них примусових заходів медичного характеру не потребують) та в інших наведених у вироку доказах.

Також судом першої інстанції були відтворенні відеозаписи фіксацій проведених слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_1 та їхніх захисників.

Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про непричетність кожного з них до вчинення умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_8 та про непричетність ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до вчинення умисного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, з проникненням у житло, поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та замаху на вбивство ОСОБА_7, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості останніх у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів у касаційних скаргах із приводу відсутності в діях засуджених кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме особливої жорстокості під час вчинення вищевказаних злочинів, а також відсутності у вироку опису особливої жорстокості за кожним з епізодів, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 ККУкраїни, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.

До особливо жорстоких можуть бути віднесені випадки, коли винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

При цьому особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку, та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння, зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.

Як убачається з вирокумісцевого суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений, у тому числі, на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7 та неповнолітньому ОСОБА_8, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, психічно погрожуючи та фізично впливаючи на ОСОБА_4, підбурили його на скоєння умисного вбивства, на що останній погодився, тим самим об`єднавшись у єдину змову з ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Маючи умисел на вбивство та вчиняючи дії, спрямовані на його реалізацію, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1, завдаючи неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 психічних та моральних страждань, під погрозою продовження фізичного насильства та за вказівкою ОСОБА_5 примусив останніх здійснювати маніпуляції зі статевими органами потерпілих та в подальшому вступити в статевий контакт неприроднім шляхом, спостерігаючи за яким, обвинувачені ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 насміхались, тобто глумились, заподіюючи душевних переживань та принижуючи гідність неповнолітнього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Після цього потерпілих змусили одягнути жіночу білизну та продемонструвати танець у кімнаті квартири, за яким спостерігали всі засуджені, знову ж завдаючи цим психічних та моральних страждань потерпілим.

Спосіб, який засуджені обрали для позбавлення потерпілого ОСОБА_8 життя, - накинутий петлею на шию мережевий кабель живлення, який ОСОБА_4 та ОСОБА_2 розтягували в різні боки протягом 5-10 хв, що супроводжувалось завданням ОСОБА_5 та ОСОБА_1 ударів ногами по голові потерпілого, який лежав у цей час на підлозі обличчям униз із здавленою кабелем шиєю та якого утримував ОСОБА_5, сівши йому на ноги, перешкоджаючи таким чином чинити опір, а також вчинені під час вищевказаного одночасні спроби скрутити м`язи шиї потерпілого, свідчать про те, що винні не могли не усвідомлювати, що такими своїми діями під час вчинення вбивства завдають тривалих особливих фізичних страждань потерпілому.

Вказане стосується і способу, обраного для вбивства ОСОБА_7, оскільки засуджені після вбивства ОСОБА_8 почали спочатку знову погрожувати йому вбивством, тобто психічно впливати на нього, після чого, давши в руки ніж, змусили різати собі руки, завдаючи фізичних та моральних страждань, а потім поставили між його ногами відро з водою та, утримуючи руками голову потерпілого, застосовуючи силу, почали занурювати та утримувати його голову у відрі. Крім цього, ОСОБА_7, який, вириваючись, почав чинити опір, з метою доведення до кінця єдиного умислу на вбивство, діючи за попередньою змовою було завдано одного удару ножем у життєво важливий орган - шию.

Таким чином, як вбивство ОСОБА_8, так і закінчений замах на вбивство ОСОБА_7 були вчинені з особливою жорстокістю, оскільки засуджені об`єднані спільним умислом, усвідомлювали, що своїми узгодженими діями, у тому числі з використанням як знарядь злочину кабель живлення, скальпеля та ножа, завдають потерпілим нестерпного болю, особливих фізичних, психічних та моральних страждань. Також засудженими була зганьблена честь потерпілих, принижена їхня гідність, їм були заподіяні тяжкі душевні переживання, крім того, вони зазнали глумління.

Отже доводи касаційних скарг з приводу відсутності у діях засуджених кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, не знайшли свого підтвердження.

Крім того кримінально-правова оцінка діянь засуджених за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України також узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду.

Зокрема, вчинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок вбивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України.

При цьому вчинення за попередньою змовою групою осіб умисного вбивства вважається тоді, коли у позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин діяння, які інкримінуються ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, із застосуванням пункту 6 ч. 2 ст. 115 КК України (крім ОСОБА_4 ) та пункту 12 ч. 2 вказаної статті цього Кодексу кваліфіковано правильно, а тому доводи касаційних скарг у цій частині також є неприйнятними.

Безпідставними є доводи касаційних скарг засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про те, що суд апеляційної інстанції формально поставився до розгляду провадження, не з`ясувавши всіх обставин справи, зокрема щодо доведеності вчинення ними інкримінованих їм злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, а саме з апеляційних скарг і доповнень захисники Полтавченко О. А., Грудський І. М. та засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_4, а надалі й ОСОБА_1 (під час апеляційного розгляду змінивши вимоги своєї апеляційної скарги) просили лише переглянути вирок місцевого суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. При цьому прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинувачених, просив апеляційний суд ухвалити свій вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного місцевим судом покарання внаслідок м`якості.

Колегія суддів касаційного суду перевіряючи технічний запис судового засідання апеляційного суду від 13 листопада 2020 року встановила, що вищевказані позиції учасників провадження були також підтвердженні ними під час апеляційного розгляду.

Таким чином апеляційний суд з урахуванням позицій учасників провадження, а саме того, що висновки місцевого суду у вироку стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними злочинів, правильності правової кваліфікації їх дій останніми не оспорюються, вказані обставини не перевіряв.

Враховуючи наведене, апеляційний суд у межах своїх повноважень та з дотриманням положень ст. 404 КПК України, здійснив апеляційний розгляд цього провадження, а тому доводи засуджених про те, що вирок апеляційного суду в цій частині не відповідає вимог процесуального закону, є необґрунтованими.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви від обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Овчаренка Є. О. про застосування до ОСОБА_1 фізичного та психічного тиску, через що він змушений був змінити свою первинну апеляційну скаргу. Також під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник про ці факти не вказували, при цьому захисник Овчаренко Є. О. підтримав змінені вимоги апеляційної скарги свого підзахисного, а тому доводи ОСОБА_1 про зазначене є також безпідставними.

Що стосується доводів захисника Богемської С. О., засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про порушення судом права на захист засуджених у зв`язку з тим, що в суді першої інстанції захист ОСОБА_5 здійснювала адвокат Литвин Н. О., яка раніше здійснювала захист ОСОБА_4, то вони не ґрунтуються на законі.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України захисником, представником не має права бути особа, яка у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Як вбачається із матеріалів провадження, адвокат Литвин Н. О. дійсно надавала правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_5 після надання цієї допомоги обвинуваченому ОСОБА_4 . Разом із цим колегія суддів касаційного суду, перевіряючи матеріали провадження в тому числі і показання надані цими обвинуваченими під час розгляду провадження судами першої та апеляційної інстанцій, не встановила те, що інтереси ОСОБА_5 суперечили інтересам ОСОБА_4 .

Крім того з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 у ході розгляду цього провадження судами попередніх інстанцій не заявляв будь-яких клопотань про неналежний та неефективний його захист адвокатом Литвин Н. О.

Таким чином підстави вважати, що право на захист засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 було порушено, відсутні.

Що стосується доводів касаційних скарг засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про ненадання їм належної юридичної допомоги адвокатами Литвин Н. О. та Гармашем П. В. то колегія суддів дійшла до такого висновку.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України й міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Зокрема, цей суд у рішеннях "Камасинський проти Австрії" від 23 листопада 1989 року та "Артіко проти Італії" від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що "Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки".

Як убачається з матеріалів провадження, під час проведення досудового розслідування цього провадження та під час судового розгляду в місцевому суді інтереси засудженого ОСОБА_3 представляв адвокат Лисак С. О.

При цьому відповідно до матеріалів провадження місцевий суд своєю ухвалою від 16 лютого 2016 року задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про відмову від захисника Лисака С. О. та доручив Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту цього обвинуваченого.

Згідно з наявним у матеріалах провадження дорученням від 16 лютого 2016 року для надання ОСОБА_3 безоплатної вторинної правової допомоги було призначено адвоката Гармаша П. В. (т. 8, а. к. п. 35).

Колегія суддів касаційного суду, перевіряючи матеріали провадження, встановила те, що після вирішення місцевим судом питання про відмову обвинуваченого ОСОБА_3 від захисника Лисака С. О. будь-яких клопотань щодо захисника Гармаша П. В., зокрема щодо його некомпетентності чи низької кваліфікації під час розгляду провадження, так само і про відмову від цього адвоката в суді першої інстанції заявлено не було.

При цьому, відповідно до матеріалів провадження, а саме, як вбачається із технічного запису судового засідання, яке відбулося в суді апеляційної інстанції 13 листопада 2020 року, ОСОБА_3 під час судового розгляду провадження клопотань про відмову від захисника Гармаша П. В. також не заявляв.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом Гармашем П. В. під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, що могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_3, передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК України, колегією суддів касаційного суду не встановлено.

Крім того колегією суддів також не встановлено істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_4 з приводу неналежного виконання професійних обов`язків адвокатом Литвин Н. О. під час судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки останню під час такого розгляду за його клопотанням було замінено на іншого адвоката.

Таким чином доводи засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про не надання їм належної юридичної допомоги адвокатами Литвин Н. О. та Гармаш П. В. є необґрунтованими.

Також безпідставними є доводи ОСОБА_3 з приводу нероз`яснення його прав перед початком слідчого експерименту, оскільки в документах провадження міститься підтвердження того, що засудженому ОСОБА_3 за участю захисника Піцик Р. В. перед проведенням слідчого експерименту 14 травня 2013 року було детально і ґрунтовно роз`яснено його процесуальні права, про що свідчить його підпис. Крім того будь-яких зауважень або клопотань від нього та захисника не надходило (т. 1, а. к. п. 144-154).

Що стосується доводів захисника Богемської С. О. та засудженого ОСОБА_2 про порушення вимог ст. 325, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме щодо розгляду провадження апеляційним судом без участі потерпілих та без встановлення думки учасників провадження про відповідне, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 325 КПК України передбачено, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про час та місце розгляду апеляційних скарг на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 березня 2018 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було надіслано 12 жовтня 2020 року відповідні повідомлення.

З урахуванням того, що участь потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду не була обов`язковою, апеляційний суд з дотриманням порядку, передбаченого процесуальним законом, здійснив розгляд апеляційних скарг на зазначений вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за відсутності потерпілих.

Крім того, з технічного запису судового засідання, яке відбулося в суді апеляційної інстанції 13 листопада 2020 року, вбачається, що учасники судового провадження на запитання головуючого судді не заперечували проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілих. Відповідних клопотань про відкладення розгляду цього провадження у зв`язку з неявкою потерпілих заявлено також не було.

Ураховуючи наведене, доводи захисника Богемської С. О. та ОСОБА_2 про порушення вимог ст. 325, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України в ході розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції є безпідставними.

Твердження засудженого ОСОБА_3 про те, що під час досудового розслідування провадження співробітниками поліції до нього та інших засуджених було застосовано фізичне насильство з метою схилити до дачі показань, були предметом ретельного перегляду місцевим судом, який надалі визнав ці доводи безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 грудня 2015 року було доручено Прокуратурі Дніпропетровської області провести перевірку зроблених в судовому засіданні обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заяв про застосування до них недозволених методів розслідування у цьому кримінальному провадженні (т. 7, а. к. п. 213).

Постановою слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Прокуратури Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42016040000000075 від 29 січня 2016 року за фактом перевірки неправомірних дій з боку працівників прокуратури м. Дніпродзержинська та працівників Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України було закрито через відсутність події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

При цьому колегія суддів касаційного суду звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження будь-яких заяв від засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 щодо застосування до них неправомірних дій з боку працівників поліції під час досудового розслідування вказаного провадження.

Таким чином, матеріалами кримінального провадження не підтверджено тверджень засудженого ОСОБА_3 про те, що суд першої інстанції безпідставно проігнорував доводи щодо застосування до засуджених під час досудового розслідування недозволених методів слідства.

Разом із цим перевіряючи доводи касаційних скаргах про неправильне застосування п. 13 під час кваліфікації дій засуджених у частині незакінченого замаху на вбивство, колегія суддів касаційного суду вважає, що вони заслуговують на увагу.

Вбивство, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України, характеризується єдиним наміром щодо вбивства двох (або більше) потерпілих, змістом якого охоплюється умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті декільком фізичним особам. Смерть двох або більше потерпілих утворює собою зміст мисленого уявлення винної особи про результат своїх дій, що є метою вчинення цього злочину як обов`язкової ознаки його суб`єктивної сторони.

Єдність умислу щодо таких дій є характерною відмінною ознакою цього виду вбивства. Притому єдиним умислом є той, який виник до заподіяння смерті (до її настання) першому потерпілому і охоплює своїм змістом намір (прагнення) заподіяти смерть двом або більше. Для такої кваліфікації не має значення, яким мотивом керувався винний і чи був він однаковим при заподіянні смерті кожному з потерпілих. Якщо ці мотиви передбачені як кваліфікуючі ознаки, дії винного додатково кваліфікуються й за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК України. Наявність розриву в часі при реалізації єдиного умислу на вбивство двох або більше осіб значення для кваліфікації злочину за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України не має.

У разі відсутності єдиного умислу (єдиного злочинного наміру), спрямованого на вбивство двох чи більше осіб, друге за часом вчинення посягання кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України з урахуванням стадії його вчинення, а перше - за відповідною частиною ст. 115 цього Кодексу чи іншою спеціальною нормою, що передбачає посягання на життя певного потерпілого. Умисне вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у тих випадках, коли умисел на заподіяння смерті іншому (або іншим) потерпілому виникає після її заподіяння першому і за своїм змістом та часом виникнення не охоплює єдиним змістом усі заподіяні наслідки.

У цьому кримінальному провадженні без обґрунтування необхідних і достатніх підстав кримінальної відповідальності дії ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Дійшовши висновку про наявність у діянні засуджених ознак зазначеного злочину, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою встановлені під час судового розгляду фактичні обставини, зокрема щодо змісту суб`єктивної сторони вчиненого злочину, які свідчать про наявність у ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 єдиного умислу, спрямованого на заподіяння смерті двом потерпілим, що виник до заподіяння смерті першому з них.

Зокрема, як убачається із фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанції та детально викладених у його вироку, засуджені від початку висловлювали погрози вбивством замкненим у ванній кімнаті потерпілим. Крім того, в оскаржених рішеннях прямо зазначено, що в ході скоєння розбійного нападу в обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник умисел на протиправне заподіяння смерті неповнолітньому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою досягнення матеріальної вигоди шляхом заволодінням майном, яке належало останнім. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений, у тому числі, на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_7, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вивівши з ванної кімнати ОСОБА_4, підбурювали його на вчинення умисного вбивства як неповнолітнього ОСОБА_8, так і ОСОБА_7 .

Таким чином, намір на вбивство двох осіб виник у засуджених до заподіяння смерті першому з потерпілих.

З огляду на наведене дії ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у частині незакінченого замаху на вбивство слід перекваліфікувати з п. 13 на п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Вказана позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2020 року у справі № 640/18653/17 (провадження № 51-543кмо20).

Крім того, доводи касаційних скарг про порушення апеляційним судом вимог ст. 416 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора також є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2014 року ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна: за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 10 років; за пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 15 років; за ч. 2 ст. 15, пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 14 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно було призначено ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна. Також цим вироком було засуджено ОСОБА_4 за пунктами 4, 12, ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2014 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням місцевим судом вимог ст. 384 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченим права на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

При цьому колегія суддів апеляційного суду, встановивши такі істотні порушення, не перевіряла доводів апеляційної скарги прокурора, в якій, зокрема, оскаржувався вищевказаний вирок в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, тобто із урахуванням вимог ст. 416 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді були позбавленні можливості застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилити покарання останнім.

Вказана позиція також узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18).

Так у цьому рішенні об`єднана палата зазначила, що ч. 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

Також об`єднана палата у цьому рішенні дійшла до висновку, що при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, позбавлені можливості застосовувати норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилювати покарання, якщо вирок не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника з цих підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, при новому судовому розгляді справи та ухваленні вироку від 06 березня 2018 року Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, засуджуючи ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ті самі злочини у тому самому обсязі обвинувачення, виконав вимоги передбаченні ст. 416 КПК України, оскільки не посилював покарання обвинуваченим.

Разом із цим Дніпровський апеляційний суд, переглядаючи вирок від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за апеляційними скарги, зокрема прокурора, своїм вироком погіршив становище засуджених, посиливши призначене покарання ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3, визначивши його за ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 пунктами 4, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу у виді довічного позбавлення волі, а ОСОБА_4 за пунктами 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.

Враховуючи наведе, суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 416 КПК України, при новому розгляді провадження призначив ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 більш суворе покарання за вищевказані злочини, у зв`язку із чим погіршив становище останніх, що на думку колегії суддів касаційного суду є неприпустимим.

З огляду на зазначене вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, а тому також підлягає зміні в частині призначеного покарання, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.

За встановлених вище обставин, колегія суддів касаційного суд не перевіряє доводи касаційних скарг щодо незаконності вироку апеляційного суду в частині призначення покарання засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у виді довічного позбавлення волі, а ОСОБА_4 у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисників Богемської С. О., Куценка В. А., Литвин Н. О., Овчаренка Є. О., Ореховського М. Л., Полтавченка О. А. та Цівань Н. В. необхідно задовольнити частково, а постановлені судові рішення змінити в частині кваліфікації дій засуджених та в частині призначеного їм покарання.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження апеляційним судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України було зараховано ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з 13 травня 2013 року по 13 листопада 2020 року, ОСОБА_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 з 14 травня 2013 року по 13 листопада 2020 року. При цьому апеляційний суд звільнив з-під варти ОСОБА_4 у зв`язку з повним відбуттям ним покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

З урахуванням того, що колегія суддів встановила порушення вимог ст. 416 КПК України, а першим вироком місцевого суду ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, а ОСОБА_4 до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, то останні відповідно до зарахованого апеляційним судом строку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, відбули це покарання на час касаційного перегляду провадження.

Таким чином, на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають звільненню з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного їм покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

................

Перейти до повного тексту