ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 120/2192/19-а
адміністративне провадження № К/9901/25207/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінпродтрейд" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року (суддя Слободонюк М.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року (судді: Гонтарук В. М., Біла Л.М. Курко О. П.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінпродтрейд" до Управління освіти Жмеринської міської ради, за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання незаконними рішень та відшкодування шкоди,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінпродтрейд" (далі - ТОВ "Вінпродтрейд", позивач) звернулося до суду з позовом до Управління освіти Жмеринської міської ради (далі - управління освіти, відповідач) про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету управління освіти під час проведення торгів при закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15530000-2 "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c, ДК 021:2015:15220000-6 "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с про відміну торгів, оформлених протоколами від 04 січня 2019 року №б/н та відшкодування понесених витрат в сумі 10000 грн, пов`язаних із оскарженням до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України рішень про визнання переможців торгів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "Вінпродтрейд" було учасником закупівель, які проводило управління освіти через систему "Prozorro" по предметах закупівлі ДК 021:2015:15530000-2 "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c, та ДК 021:2015:15220000-6 "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с. За результатами аукціону по предмету закупівлі "Вершкове масло", який відбувся 12 грудня 2018 року, переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_1 А за результатами аукціону по предмету закупівлі "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", який відбувся 18 грудня 2018 року, переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_2 .
Вважаючи, що тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 не відповідають вимогам тендерної документації відповідача, у зв`язку з чим останнім мали бути відхилені, позивач звернувся зі скаргами щодо порушення управлінням освіти порядку проведення процедури торгів до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Однак, після прийняття органом оскарження відповідних скарг до розгляду, відповідачем 04 січня 2019 року прийнято рішення про відміну торгів по вказаних вище двох процедурах з підстав скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що оформлено протоколами від 04 січня 2019 року № б/н. Як наслідок, після оприлюднення інформації про дані рішення, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 21 січня 2019 року прийняті рішення про припинення розгляду скарг позивача.
На переконання позивача, рішення відповідача від 04 січня 2019 року, що оформлені протоколами б/н про відміну торгів є незаконними та прийнятими всупереч вимог статтей 28, 30, 31, 32, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", положеннями яких не передбачена можливість для замовника міняти послідовність рішень, а саме після прийнятого рішення про укладення договору з переможцем торгів приймати рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Посилання в оскаржуваних рішеннях на скорочення видатків, як на підставу для визнання торгів такими, що не відбулися, є надуманою та необґрунтованою, оскільки діючі норми закону передбачають можливість узгоджувати з постачальником обсяги закупівель зважаючи на фактичний обсяг видатків.
За таких обставин позивач вказує на те, що відповідач неправомірно маніпулюючи порядком вчинення дій, пов`язаних із відміною торгів або визнання їх такими, що не відбулися, створив ситуацію, при якій адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель була позбавлена можливості здійснити розгляд його скарг щодо допущених порушень порядку проведення процедури закупівель. Як наслідок, ТОВ "Вінпродтрейд" понесло збитки у вигляді витрат на оскарження рішень відповідача по кожній із процедур в загальній сумі 10000 грн, які в розумінні ст.ст. 22, 1166 ЦК України підлягають відшкодуванню за рахунок особи, з вини якої вони завдані - управління освіти.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року в позові відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що після прийнятих відповідачем рішень від 17 грудня 2018 року та 19 грудня 2018 року про намір укласти договори щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасників-переможців ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2, змінилися обставини, зокрема 26 грудня 2018 року затверджено міською радою кошториси управління освіти, відповідно до яких обсяг видатків на здійснення відповідних закупівель був скорочений. Як наслідок, скорочення таких видатків є цілком правомірною підставою згідно з частиною другою статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" для прийняття рішення про визнання торгів такими, що не відбулися.
Крім того, підтвердженням скорочення обсягу видатків слугувала також і та обставина, що 11 січня 2019 року управлінням освіти було повторно оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю масла вершкового - ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-11-001613-c з урахуванням уточненої вартості закупівлі - 698450 грн, та 29 січня 2019 року повторно оголошено про закупівлю риби мороженої - ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-29-001217-b p з урахуванням уточненої вартості 517594 грн, що узгоджувалося з основним річним планом закупівлі на 2019 рік з урахуванням затвердженого 26 грудня 2018 року кошторису на 2019 рік.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновками суду першої інстанції, що підстави для скасування рішень тендерного комітету управління освіти під час проведення торгів при закупівлі предмету закупівлі: ДК 021:2015:15530000-2 "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c, ДК 021:2015:15220000-6 "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с, оформлених протоколами від 04 січня 2019 року №б/н відсутні.
Також суди дійшли висновку, що оскільки судом не встановлено протиправності дій чи бездіяльності управління освіти при прийнятті рішень б/н від 04 січня 2019 року про визнання торгів такими, що не відбулися тому, здійснені позивачем витрати в розмірі 10000,00 грн за подання двох скарг щодо процедури закупівель не можуть вважатися тими витратами, які понесені останнім для відновлення свого порушеного права і, відповідно, не є збитками в розумінні статті 22 ЦК України.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування.
Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі. Скаржник просить суд скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінпродтрейд" звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, зазначивши підставами касаційного оскарження судових рішень пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження згідно з приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні Вищого Господарського суду у справі №910/16460/16 від 01 березня 2017 року та постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №910/5798/17 сприводу того, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору.
Скаржник вважає, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору про закупівлю в порядку, передбаченому статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а законність проведених торгів може бути оскаржено в суді, то невизнання судами попередніх інстанцій незаконним та нескасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів є неправомірним та таким, що не відповідає обставинам справи.
Позиція інших учасників справи.
До Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінпродтрейд" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 21 жовтня 2021 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
26 листопада 2018 року управління освіти оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів по предметах закупівлі: ДК 021:2015:15530000-2 "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c, а також ДК 021:2015:15220000-6 "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с.
По предмету закупівлі "Вершкове масло" на розгляд замовнику подано цінові пропозиції від ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ТОВ "Вінпродтрейд". По предмету закупівлі "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені" подано цінові пропозиції ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ТОВ "Вінпродтрейд".
За результатами проведення електронного аукціону по предмету закупівлі "Вершкове масло", який відбувся 12 грудня 2018 року переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_1, з якою тендерним комітетом управління освіти прийнято рішення від 17 грудня 2018 року про намір укласти договір щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
За результатами проведення електронного аукціону по предмету закупівлі "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", який відбувся 18 грудня 2018 року переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_2, з яким тендерним комітетом управління освіти прийнято рішення від 19 грудня 2018 року про намір укласти договір щодо закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Не погодившись із прийнятими рішеннями та вважаючи, що тендерні пропозиції переможців процедур ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 не відповідають вимогам тендерної документації Замовника, позивач оскаржив дані процедури закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, по предмету закупівлі "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c позивачем подано скаргу № 448 від 28 грудня 2018 року, а по предмету закупівлі "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с подано скаргу № 450 від 29 грудня 2018 року.
За подання таких скарг до органу оскарження позивачем у відповідності до статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 року №291 внесено плату в розмірі 5000,00 грн за кожне оскарження процедури закупівель, а всього на суму 10000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 514 та № 515 від 28 грудня 2018 року.
Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 46-р/пк-пз від 03 січня 2019 року та № 71-р/пк-пз від 04 січня 2019 року скарги позивача від 28 грудня 2018 року та від 29 грудня 2018 року прийняті до розгляду, засідання по яких призначено на 21 січня 2019 року.
Однак, на засіданні тендерного комітету управління освіти, яке відбулося 04 січня 2019 року, прийнято рішення, оформлене протоколом б/н про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015:15530000-2 "Вершкове масло", ідентифікатор UA-2018-11-26-002950-c, шляхом визнання їх такими, що не відбулися на підставі частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин: "скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг".
Аналогічне рішення 04 січня 2019 року у формі протоколу б/н прийнято відповідачем і щодо торгів на закупівлю товару ДК 021:2015:15220000-6 "Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені", ідентифікатор UA-2018-11-26-003143-с шляхом визнання їх такими, що не відбулися на підставі частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з причин: "скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг".
Як наслідок прийнятих відповідачем рішень, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 21 січня 2019 року прийняті рішення № 621-р/пк-пз та № 622-р/пк-пз про припинення розгляду скарг ТОВ "Вінпродтрейд" щодо оскарження процедури закупівель масла вершкового та риби мороженої на підставі частини п`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вважаючи дії та рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон N 922).
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону № 922 для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Стаття 31 Закону № 922 передбачає вичерпний перелік підстав для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, який розширеному тлумаченню не підлягає.
Так, згідно частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).
Частиною другою статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (частина третя статті 31 Закону N 922).
Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі", Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Частинами дев`ятою, десятою, одинадцятою статті 18 Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.