ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 826/19902/14
адміністративне провадження № К/9901/31307/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року (головуючий суддя - Клименчук Н.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Федотов І.В., судді: Сорочко Є.О., Коротких А.Ю.)
у справі № 826/19902/14
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог.
У грудні 2014 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора"; далі - відповідач), в якому просила:
- скасувати наказ Генерального прокурора України від 01 грудня 2014 року №2716у про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого помічника заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого помічника заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління з 02 грудня 2014 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 грудня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Позивачка на обґрунтування своїх позовних вимог посилалася на те, що наказ Генерального прокурора України про звільнення позивачки є протиправним з огляду на порушення гарантованого Конституцією України права на працю, статей 58 та 61 Конституції України, згідно з якими ніхто не може відповідати за діяння, які станом на час їх вчинення не визнавалися як правопорушення, а юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Також позивачем вказано на те, що звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема, відповідно до яких люстрація повинна бути обмежена тільки тими посадами, стосовно яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою створення суттєвих загроз правам людини або демократії і тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані; якщо держава застосовує люстраційні заходи, вона повинна забезпечити дотримання всіх процесуальних гарантій у відповідності до Конвенції в тій частині, яка стосується проведення таких заходів.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 01 грудня 2014 року № 2716у про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого помічника заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого помічника заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління з 02 грудня 2014 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 1165034,67 грн. (один мільйон сто шістдесят п`ять тисяч тридцять чотири гривні 67 коп.) за час вимушеного прогулу з 02 грудня 2014 року по 28 травня 2020 року;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Приймаючи таке рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звільнення позивачки у даній справі здійснено лише на підставі того, що вона працювала на певній посаді у відповідний період, встановлення конкретних функцій, які вона виконувала, та їх зв`язку з антидемократичними тенденціями та подіями, що відбулися в зазначений період, не встановлено, до позивачки застосована міра колективної відповідальності, а тому оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України є протиправним і підлягає скасуванню, а позивачка поновленню на посаді, з якої її звільнено.
При цьому, при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, зокрема пунктів 2, 8 даного Порядку та стягнули з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 грудня 2014 року по 28 травня 2020 року в розмірі 1165034,67 грн, виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 849, 77 грн та 1371 робочого дня вимушеного прогулу.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні цих позовних вимог. Судові рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог залишити без змін.
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує на те, що Закон України "Про очищення влади" є спеціальним, його норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. З огляду на те, що жодних роз`яснень з приводу його застосування Конституційним Cудом України не надано, то встановивши, що позивачка підпадає під норми ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", її було звільнено з посади на цій підставі.
Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано.
Також скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень, неправильно застосовано норми матеріального права, яке полягає у неправильному застосуванні до вказаних правовідносин частини З статті 1, пунктів 3, 7, 8 частини 1 статті З, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII, у застосуванні до вказаних правовідносин ст. 61 Конституції України, яка не підлягала застосуванню.
Предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивачки з публічної служби на підставі п. 7-2 ч. 1 статті 36 КЗпП України, у зв`язку із застосуванням до неї обмежень, передбачених статтями 1, 3 Закону України "Про очищення влади", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України з 2015 року. Остаточне рішення до цього часу не прийнято. При цьому провадження у цих справах відкрито, у тому числі, за трьома конституційними поданнями Верховного Суду України.
Водночас судами застосовано статтю 61 Конституції України, статтю 235 КЗпП України без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №800/186/17 (постанова від 31.01.2019 року), а також у справі № 800/235/17 (постанова від 21.05.2020 року) щодо застосування Закону України "Про очищення влади" у подібних правовідносинах, де суд вказав, що мета застосування Закону України "Про очищення влади" для захисту прав і свобод інших людей є легітимною, а його застосування має сприяти дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і правами людини.
Позивачкою відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року, на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - неврахування судом апеляційної інстанції висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 31.01.2019 року у справі №800/186/17 та постанові від 21.05.2020 року у справі № 800/235/17 щодо звільнення прокурора на підставі Закону України "Про очищення влади".
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 02 лютого 2005 року №124к старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Солом`янського району міста Києва строком на п`ять років.
Згідно із наказом Генеральної прокуратури України від 28 січня 2010 року № 44к старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Солом`янського району міста Києва строком на п`ять років.
Наказом від 04 липня 2014 року №1278ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено старшим помічником заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління, звільнивши її в порядку переведення з посади прокурора Солом`янського району міста Києва.
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади".
Позивачкою 21 листопада 2014 року подано на ім`я Генерального прокурора України заяву про відсутність підстав для застосування стосовно неї заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 перебувала на лікарняному в період з 29 листопада 2014 року по 28 грудня 2014 року, що підтверджується листком непрацездатності серії АГЗ №653102, копія якого наявна в матеріалах справи.
Наказом Генеральної прокуратури України від 01 грудня 2014 року № 2716у відповідно до статті 15 Закону України "Про прокуратуру", частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та на підставі довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 звільнено позивачку з посади старшого помічника заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Підставою для такого звільнення в наказі вказано довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .
Відповідно до довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади", яка складена та погоджена 01 грудня 2014 року, за результатами вивчення особової справи установлено, що у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 201ʼ 4 року ОСОБА_1 обіймала посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" (керівник прокуратури району у м. Києві - прокурор Солом`янського району м. Києва) та не була звільнена в цей період з неї за власним бажанням.
За твердженням відповідача, звільнення позивача відбулося, зважаючи на те, що вказані норми Закону України "Про очищення влади" є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами. При цьому жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", не встановлено. Зокрема, ні ст. 36 КЗпП України, ні Законом України "Про очищення влади" не передбачено заборони звільнення керівником органу працівника під час перебування у відпустці чи на лікарняному.
Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 23 січня 2015 року №18-587 вих. 15 середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні 2 календарні місяці роботи складає 18270 грн (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 849, 77 грн).
Не погоджуючись з вказаним наказом та уважаючи своє звільнення протиправним, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).
Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).
Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Частиною другою статті 61 Конституції України установлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
5. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України визначає, що справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
6. Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України)
Пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України "Про очищення влади". У випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади в порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".
7. Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII)
Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону № 1682-VII).
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону № 1682-VII визначено посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), до яких віднесено посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України (пункт 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII).
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, на керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.
Підпунктом 1 пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" визначено, що впродовж 10 днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).
У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:
- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));
- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).
Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, передбачає, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року "Про дискримінацію в галузі праці та занять" (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.