ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 160/8402/19
адміністративне провадження № К/9901/8666/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС"
про визнання протиправним та скасування висновку,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 (головуючий суддя - Серьогіна О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19.02.2020 (головуючий суддя - Круговий О.О., судді - Прокопчук Т.С., Шлай А.В.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У серпні 2019 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС", в якому просив суд:
- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7-будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА-2019-05-16-002268-а;
- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА -2019-05-16-002268-а.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному висновку не враховано пояснень, наданих позивачем на вимогу відповідача. Позивач вказує, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" було виконано вимоги тендерної документації, та надано належним чином засвідчену копію аналогічного договору №03пд/18 від 05.04.2018 на суму 804242,28 грн. Також ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" на вимогу замовника щодо підтвердження повноважень з підпису договору за результатами закупівлі подано копію паспорту уповноваженої особи, а саме: копії сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з місцем проживання). Сторінку шість не надано, оскільки така сторінка паспорту гр. ОСОБА_1 не містить жодної інформації, адже сторінка шість може відображати інформацію лише у випадку якщо сторінка п`ять містить фотографію особи по досягненню нею 45-річного віку.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК:021:2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт, ID:UА-2019-05-16-002268-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано копію договору, яка завірена тільки з боку учасника закупівлі, що не є підтвердженням того, що аналогічний договір наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці, та всупереч вимогам тендерної документації договір надано без додатків, а тому суд дійшов висновку, що аналогічний договір наданий третьою особою не у повному обсязі. Крім того, суд звернув увагу на те, що засвідчення копії договору лише з боку учасника закупівлі не свідчить про те, що договір надано від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Також судом вказано на те, що позивачем не спростовано факт ненадання учасником закупівлі копії паспорту (сторінка 1 - 6 та місце проживання), чим порушено пункту 4 Розділу VI тендерної документації, оскільки вимоги та перелік документів до тендерної документації були самостійно визначеними позивачем.
5. Разом з тим, суд зазначив, що зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим суд першої інстанції в цій частині визнав спірний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19.02.2020 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 скасовано в частині задоволених позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі: Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА -2019-05-16-002268-а, стягнення судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби, та прийнято в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про скасування спірного висновку Східного офісу Держаудитслужби відмовлено.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 залишено без змін.
7. Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі" із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу. Суд апеляційної інстанції зазначив, що виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 "Про державні закупівлі", саме замовник державної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Суд дійшов висновку про те, що ні Законом України "Про державні закупівлі", ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
8. 25 березня 2020 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради подано касаційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19.02.2020. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
9. Касаційна скарга обґрунтована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, що склалися під час моніторингу публічної закупівлі. Позивач вважає, що вимога щодо надання аналогічного договору обумовлена потребою закупівлі якісного товару/послуги/роботи, та третьою особою у відповідності до вимог тендерної документації було виконано вказану вимогу. Всі додатки до договору, наданого третьою особою, містяться у володінні замовника, а тому у відповідача були відсутні підстави стверджувати, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" інформацію про укладений договір надано не в повному обсязі та невідповідним чином. Також вказує, що неподання учасником торгів копії шостої сторінки паспорта гр. ОСОБА_1 обумовлено тим, що така сторінка не містить інформації.
10. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Зазначає, що спірний висновок є правомірним, оскільки третьою особою вимоги тендерної документації не виконано, що встановлено судами попередніх інстанцій. На думку відповідача, Східний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим висновок моніторингу є правомірним та таким, що винесений відповідно до вимог чинного законодавства.
11. Третьою особою подано пояснення на касаційну скаргу, в яких вказано, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає правовим позиціям Верховного Суду, зокрема у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, відповідно до якої можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
12. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2020 для розгляду справи №160/8402/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мельник-Томенко Ж.М., Шишов О.О.
13. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
14. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 19.10.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи №160/8402/19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та веденням до іншої судової палати судді Шишова О.О., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.
15. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 19.10.2021 визначено новий склад суду: Жук А.В. (головуючий суддя), Соколов В.М., Мельник-Томенко Ж.М.
16. Ухвалою Верховного Суду від 20.10.2021 адміністративну справу прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
17. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 16.05.2019 департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради, за адресою: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 5, ДК: 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, ID: UА-2019-05-16-002268-а. Закупівля у відповідності із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи "prozorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-002268-а.
18. Участь у закупівлі приймали два учасники:
1) Приватне підприємство "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" (код ЄДРПОУ 38976863) - 218023,29 грн.;
2)ТОВ "СТРОЙБУД 2015" (ЄДРПОУ 39734265) - 219979,29 грн.
19. Тендерна пропозиція Приватного підприємства "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" визначена переможцем, про що 05.06.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
20. Позивачем 16.05.2019 затверджена тендерна документація "Поточний ремонт споруд та благоустрій території Комунального позашкільного закладу освіти "Міська флотилія юних моряків і річковиків" Дніпровської міської ради ДК: 021:2015: 45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт".
21. Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації позивач встановив вимогу до учасників торгів щодо надання ними довідки на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів. "Примітка: під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір, укладений не раніше 2015р. Аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам:
-укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є будь-які роботи з будівництва, реконструкції або капітального ремонту;
- сторонами визначена ціна договору;
- сторонами встановлений строк дії договору.
На підтвердження виконання аналогічного договору надається не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу "згідно з оригіналом" повністю виконаного аналогічного договору на суму не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі.
Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи. В тому числі, надаються додаткові угоди до аналогічного договору, що засвідчують зміну істотних умов договору".
22. Судами встановлено, що учасник процедури закупівлі - ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надав копію договору №03пд/18 від 05.04.2018, яка завірена тільки ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС".
23. Згідно з пунктом 11.1 вказаного договору до договору додаються додатки, які є його невід`ємною частиною: графік виконання робіт Додаток 1, дефектний акт, договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів до заданого кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, розрахунок загальновиробничих витрат.
24. Під час моніторингу виявлено, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05.04.2018 №03пд/18 без додатків.
25. Відповідно до пункту 4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати наступні документи: Інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вищезазначеної довідки необхідно надати: копію паспорту (сторінка 1 - 6 та місце проживання), у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки; або двосторонню копію паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру щодо реєстрації місця проживання; або копію іншого документа, який посвідчує особу, передбаченого чинним законодавством України, особи, що буде підписувати договір.
26. Моніторингом встановлено, що ПП "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи, за винятком шостої сторінки, що суперечить пункту 4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації.
27. 31 липня 2019 року в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В. видано наказ №147 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-05-16-002268-а. Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від громадського об`єднання, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Ймовірними порушеннями є невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації.
28. 16 серпня 2019 року в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В. затверджено висновок №314 про результати моніторингу закупівлі:
" 1.Моніторингом встановлено, що Приватним підприємством "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05.04.2018 №03пд/18 без додатків. Також, моніторингом встановлено, що Приватним підприємством "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи ОСОБА_1, за винятком шостої сторінки, що суперечить п.4 Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації. Однак, на порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію Приватного підприємства "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір №32ПТР/19 від 18.06.2019.
2. Висновок про наявність або відсутність законодавства. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Приватного підприємства "ЮПІТЕР БУД ПЛЮС" встановлено порушення вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання замовниками законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України №2939, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".