ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа №540/1782/20
адміністративне провадження № К/9901/12878/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
розглянув у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 540/1782/20
за позовом ОСОБА_1
до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Домусчі С. Д., суддів Семенюка Г. В., Шляхтицького О. І.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Херсонської обласної (правонаступник - Херсонська обласна прокуратура (далі - відповідач - 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (правонаступник - Офіс Генерального прокурора, далі - відповідач - 2) в якому просив:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №292 про неуспішне проходження атестації позивачем;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року № 263 к про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді з 10 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
1.4. стягнути з прокуратури Херсонської області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10 червня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді.
2. Позивач вважає своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки, на його думку, воно відбулося з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема: статей 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статей 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 23, 28 Загальної декларації прав людини, що порушує його право на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.
2.1. Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду від 24 травня 2018 року у справі № 815/1554/17.
2.2. Щодо неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів.
2.3. Позивач наголошує на тому, що при проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, ця техніка працювала некоректно та повільно, при наданні відповідей на питання та переході до наступного питання система на декілька секунд робила затримку, яку неможливо було зафіксувати, хоча він і звертав увагу членів комісії на цю проблему. Указані затримки фактично скоротили час для виконання всіх завдань тестування, не надавши змоги відповісти в кожному з блоків тестів на 1-2 запитання, що виявилось вирішальним для набрання позивачем прохідного балу. Також вказує, що питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач зазначає, що після завершення тестування звернувся до Другої кадрової комісії із заявою, в якій просив встановити йому нову дату іспиту, посилаючись на вищевказані технічні проблеми, проте результати розгляду цієї заяви йому невідомі. Саме рішення Другої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації вищестоящим нормативним актом - Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ.
2.4. Позивач указував також, що при прийнятті наказу від 03 жовтня 2019 року № 221, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08 серпня 2017 року № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб.
3. Відповідач -1 у відзиві на позов заперечував проти його задоволення та зазначав, що ці відносини не є трудовими, а є відносинами публічної служби, тому на них не поширюється дія Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця (1982) та Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966)
4. Відповідач - 1 указує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 - ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
4.1. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу тестування 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
4.2. За наявності відповідного рішення кадрової комісії № 292 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Херсонської області 09 червня 2020 року видано наказ № 263к про звільнення позивача з займаної посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 10 червня 2020 року.
5. Ухвалою суду першої інстанції від 21 вересня 2020 року задоволено клопотання позивача та допущено у зв`язку з перейменуванням без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи заміну відповідача-1 - Прокуратури Херсонської області, правонаступником - Херсонською обласною прокуратурою, а також замінено первісного відповідача-2 - Другу кадрову комісію атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, належним відповідачем - Офісом Генерального прокурора.
6. Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позову та зазначав, з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003, на положення підпункту 5 пункту 21 розділу І, пунктів 9, 10, 11, 12, 13, 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, Порядків проходження прокурорами атестації та роботи кадрових комісій, які затверджені наказами Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, від 17 жовтня 2019 року № 233, що накази від 03 жовтня 2019 року № 221 та від 17 жовтня 2019 року № 233 на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не повинні подаватися; тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, при цьому визначений як етап атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ; позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, з відомістю про свій результат ознайомився, зауважень не подав, тому був не допущений до наступного етапу - співбесіди; у зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020р. №292 про неуспішне проходження позивачем атестації.
6.1. Відповідач-2 заперечує посилання позивача на те, що Порядком № 221 не визначено жодних вимог до програмного забезпечення, що впливає на процедуру атестації, оскільки спеціальний Закон № 113-ІХ, який регулює процедуру атестації прокурорів, не містить вказівки на необхідність визначення у Порядку проходження прокурорами атестації вимог до програмного забезпечення, яке використовуватиметься при проведенні атестації.
6.2. Також Офіс Генерального прокурора заперечує доводи позивача про те, що при складанні іспиту виникали технічні проблеми, уважаючи їх такими, що нічим не підтверджені. Указує, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких позивач підтвердив їх правильність власним підписом без зауважень, під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу роботи комп`ютерної техніки. Крім того, послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ "Сайметрікс-України" шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.
6.3. Відповідач-2 також посилається на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
6.4. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
7. Позивач з 03 вересня 2007 року працював в органах прокуратури України, у тому числі з 28 грудня 2019 року - у прокуратурі Херсонської області на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область.
8. 08 жовтня 2019 року позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 було створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.
10. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 установлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
11. 03 березня 2020 року позивачем пройдено тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
12. За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач був допущений до проходження другого етапу атестації - тестування на загальні здібності та навички.
13. За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, при мінімальному прохідному балові 93 бали.
14. 05 березня 2020 року позивач подав голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій просив надати можливість повторного проходження тестування на загальні здібності та навички, а також роздруківку результатів проходження ним тесту з відображенням правильних і неправильних відповідей.
14.1. Необхідність надання йому іншого дня для проходження тестування на загальні здібності і навички позивач у заяві обґрунтовував повільністю і некоректністю роботи комп`ютерної системи, що полягало у затримці на декілька секунд при переході до іншого запитання, що у підсумку та в умовах присічного часу для виконання завдання тесту унеможливило надати відповіді ще на декілька запитань. Також позивач у заяві зазначав, що саме унаслідок короткочасних затримок факт некоректної роботи комп`ютерної системи не було зафіксовано, хоча він звертався до осіб, уповноважених на проведення тестування.
15. Указану заяву розглянуто Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні 09 квітня 2020 року, разом із заявами ще 78 прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, мотивовані технічними збоями, порушенням графіку тестування, емоційного та фізичного виснаження, поганого самопочуття.
16. З протоколу від 09 квітня 2020 року №5 засідання Другої кадрової комісії установлено, що у задоволенні цих заяв, у тому числі й заяви позивача, було відмовлено.
17. Єдиною підставою для відмови у задоволенні заяви у протоколі зазначено таке: "... Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо стану їх здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог підпункту 13, 16, 17 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України та відповідних положень, передбачених у Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами. ...".
18. Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5 також вирішено: по другому питанню порядку денного відмовити задоволенні низки заяв прокурорів, у тому числі й позивача, про призначення нового дня для складання іспиту на загальні навички і здібності та ухвалити рішення про неуспішне проходження цими прокурорами атестації ("за" - п`ятеро членів комісії, "проти" - один); по четвертому питанню порядку денного - відмовити у задоволенні заяв ряду прокурорів щодо надання роздруківок результатів проходження тестування та копій відомостей про результати тестування (одноголосно).
19. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року позивача, по-перше, не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), а по-друге, визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.
20. Наказом прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року № 263к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року.
21. Судом першої інстанції неодноразово у відповідачів витребовувалися докази на підтвердження обставин, з посиланням на які позивач та відповідачі мотивували свої доводи, у тому числі й тих, які досліджувались та використовувалися при відхиленні заяви позивача від 05 березня 2020 року та прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації, однак таких доказів надано не було.
22. Офісом Генерального прокурора було надано лише пояснення, за змістом яких видно, що документальні та інші матеріали проведеної атестації позивача, окрім відомостей та протоколу й рішення Другої кадрової комісії - відсутні, оскільки не зберігались.
23. Судом першої інстанції також витребовувалися у відповідачів роздруківки складених позивачем тестів на загальні здібності та навички з відображенням правильних та неправильних відповідей та диск з технічним записом (відео) проходження атестації позивачем.
24. Жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив 03 березня 2020 року, суду першої інстанції надано не надано.
25. Згідно з довідкою прокуратури Херсонської області від 04 серпня 2020 року № 18-123вих20, заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 20 824,19 грн. (квітень 2020 року - 9 413,39 грн, травень 2020 року - 11 410,80 грн), а середньоденна заробітна плата становить 1 041,21 грн.
26. Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.
27. Період вимушеного прогулу позивача за період з 10 червня 2020 року по 13 листопада 2020 року - 109 робочих днів.
28. Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 113 491,89 грн (1041,21 грн х 109 р. д.).
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
29. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року позов задоволено частково.
29.1. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
29.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року №263 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року.
29.3. Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області - з 11 червня 2020 року.
29.4. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 червня 2020 року по 13 листопада 2020 року включно в сумі 113491 (сто тринадцять тисяч чотириста дев`яносто одна) грн. 89 (вісімдесят дев`ять) коп. з відрахуванням податків та зборів.
29.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області - з 11 червня 2020 року.
29.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20824 (двадцять тисяч вісімсот двадцять чотири) грн 20 коп з відрахуванням податків та зборів.
29.7. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
30. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.
31. З урахуванням того, що судом першої інстанції визнано протиправним рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 292 суд першої інстанції зазначив, що підстави для звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації відсутні, що саме по собі має наслідком визнання в цьому контексті протиправним і наказу про звільнення позивача.
32. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність реорганізації як підстави звільнення позивача, а також про неконкретизованість наказу, яким позивача було звільнено з органів прокуратури.
33. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року скасовано постанову суду першої інстанції та у задоволенні позовних вимог відмовлено.
34. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходи з того, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 03 березня 2020 року, підтверджена обґрунтованість прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №292 від 09 квітня 2020 року.
35. Оскільки звільнення позивача відбулось на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на статті 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.
ІV. Касаційне оскарження
36. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 12 квітня 2021 року.
37. У касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
38. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач указує, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження другого етапу атестації позивачем та незаконність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, при цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
39. Позивач також наголошує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 1697-VII від 14.10.2014, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, помилковому тлумаченні пункту 12 розділу II Закону М 113-ІХ, пунктів 5, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок атестації), пункту 5 розділу III Порядку атестації, а також незастосуванні статей 3, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, а порушення процесуального права - у недотриманні апеляційним судом статей 2,4, 19, 77-79, 242 КАС України.
40. У зв`язку із зазначеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
41. У касаційній скарзі позивач не просить розглядати справу за його участі або участі його представника.
42. 29 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано із Херсонського окружного адміністративного суду матеріали справи № 540/1782/20.
43. 12 травня 2021 року справа № 540/1782/20 надійшла до Верховного Суду.
44. 24 травня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача - 1 на касаційну скаргу, в якому представник Херсонської обласної прокурату спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію відповідача у судах попередніх інстанцій.
45. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача-1.
46. Відзив на касаційну скаргу від відповідача - 2 в установлений строк до Верховного Суду не надходив.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
47. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
51. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
53. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"
53.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
53.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".
53.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
53.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
53.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
54. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
54.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
54.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
54.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
54.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
54.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
54.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
54.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
54.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
54.9. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
54.10. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
54.11. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
54.12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
54.13. Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
54.14. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
54.15. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.