Постанова
Іменем України
5 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 686/17787/16-к
провадження № 51-1721км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Голубицького С.С., Стефанів Н.С.,
за участю: секретаря судового засідання
Червінської М.П.,
представника потерпілого:
Компанця Є.М.,
прокурора
Кулаківського К.О.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Глібів Новоушицького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1,
засудженого за частиною 3 статті 229 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Обставини справи
1. Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 18 березня 2019 року засудив ОСОБА_1 за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака "Nike" на 236 футболках, 33 кофтах, 21 пар штанів, 36 пар шортів та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака "Adidas" на 251 футболці, 46 кофтах, 47 парах штанів, 40 парах шортів) до покарання у виді штрафу в розмірі тринадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 221 000 грн, без позбавлення права зайняття підприємницькою діяльністю.
2. За позовом компанії "Nike Innovate с.v." суд стягнув із ОСОБА_1 193 240,69 грн матеріальної шкоди.
3. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_1, будучи фізичною особою - підприємцем та службовою особою, використовуючи своє службове становище, займаючись діяльністю з виготовлення та реалізації спортивного одягу, без спеціального дозволу власників, порушуючи положення пункту 4 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" в період часу з серпня 2014 року по 20 травня 2015 року, використовуючи працю найманих працівників, в приміщенні швейних цехів за на вул. Гагаріна, 4 в смт. Віньківці хмельницької області та на вул. Тернопільській, 13 в м. Хмельницькому, за допомогою спеціального обладнання і знаряддя (кліше) наніс елемент товарного знака "Nike", власником якого є компанія "Nike Innovate с.v.", на одяг, а саме на 236 футболок, 33 кофти, 21 пару штанів, 36 пар шортів, а також наніс два елементи товарного знака "Adidas", власником яких є компанія "Adidas AG", на 251 футболку, 46 кофт, 47 пар штанів та 40 пар шортів, надавши вищевказаному одягу вигляду оригінальної продукції.
4. Цей одяг під видом сертифікованого в Україні з метою продажу ОСОБА_1 зберігав у приміщеннях зазначених швейних цехів та салоні автомобіля "Мерседес Бенц 208D" до 20 травня 2015 року, а також у торгівельному кіоску № НОМЕР_1 сектор "А" на речовому ринку ТОВ "Ринок Сардонікс" та у торгівельному кіоску № НОМЕР_2 (ряд 2) на речовому ринку ПМП "Норма" до 21 травня 2015 року.
5. Своїми діями засуджений заподіяв указаним компаніям матеріальної шкоди у великих розмірах, а саме: компанії "Nike Innovate с.v." - у розмірі 193 240,69 грн, компанії "Adidas AG" - у розмірі 171 684,30 грн.
6. Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за обвинуваченням за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака "Nike" на 200 футболках, 3 кофтах та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака "Adidas" на 140 футболках, 4 кофтах, 3 парах штанів), оскільки не було доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене засудженим.
7. Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2020 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи, наведені в касаційній скарзі
8. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
9. Засуджений обґрунтовує, що суд першої інстанції всупереч вимогам статей 86, 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) поклав в основу вироку недопустимі докази, які є похідними від результатів негласних слідчих (розшукових) дій, що були визнані недопустимими.
10. Крім того, він вказує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.
11. Також засуджений зазначає, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги на відсутність підстав визнавати компанії "Adidas AG" в особі представника Франчука А.В. та "Nike Innovate с.v." в особі представників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілими у кримінальному провадженні щодо нього.
12. Крім того, він вважає, що ксерокопії документів, які були надані суду на підтвердження повноважень представників цих компаній, не відповідають вимогам статей 29, 68 КПК, а довіреність на представництво інтересів у суді, видана на ім`я ОСОБА_3, який у порядку передоручення уповноважив на представництво компанії ОСОБА_2, утратила свою чинність.
13. Водночас засуджений звертає увагу Суду на неправильну кваліфікацію судами попередніх інстанцій його дій, оскільки вважає, що не є службовою особою в розумінні положень частини 3 статті 18, статті 364 КК.
14. Крім цього, частково задовольняючи цивільний позов компанії "Nike Innovate с.v.", суди не довели належним чином реальності завдання матеріальної шкоди та не встановили причинного зв`язку між діями засудженого і завданою цивільному позивачу матеріальної шкоди.
15. Апеляційний суд на зазначені порушення судом першої інстанції норм КПК та КК уваги не звернув, а тому рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК.
Позиції учасників судового провадження
16. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
17. У судовому засіданні представник потерпілого та прокурор просили суд відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Оцінка Суду
18. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
Щодо застосування статті 87 КПК
19. Засуджений вважає, що суд першої інстанції ґрунтував свій вирок на доказах, які є похідними від результатів негласних слідчих розшукових дій, що згодом були визнані недопустимими. Він стверджує, що такі докази також мають визнаватись недопустимими за доктриною "плодів отруйного дерева" та на підставі частини 1 статті 87 КПК.
20. Колегія суддів не погоджується з цими доводами касаційної скарги.
21. Суд першої інстанції через порушення порядку відкриття іншій стороні кримінального провадження (стаття 290 КПК) визнав недопустимими постанови начальника відділу прокуратури Хмельницької області старшого радника юстиції Олійника Р.В. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 травня 2015 року (т. 3, а.с. 167-170) та ухвали слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 19 березня, 20 квітня, 14 травня 2015 року (т. 3, а.с. 155-166) та докази, зібрані під час цих контролів за вчиненням злочинів у формі контрольованих закупок.
22. Оскільки правильність такого рішення суду першої інстанції сторони не оспорювали у касаційному порядку, Суд не вважає за необхідне висловлюватися з цього приводу.
23. У той же час Суд зазначає, що згідно із частиною 1 статті 87 КПК недопустимими визнаються похідні докази у тому випадку, якщо вони здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
24. У цьому випадку результати негласних слідчих дій були визнані недопустимими доказами не через те, що були отримані з порушенням прав і свобод людини. Сторона захисту не ставила під сумнів законність постанов про проведення контролю за вчиненням злочину або ухвал слідчих суддів про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи. Також не обґрунтовано, що в ході негласних слідчих дій було порушено порядок їх проведення, визначений законом або відповідними постановами та ухвалами. Вони були визнані недопустимими через порушення порядку їх представлення суду, який вимагає попереднього відкриття цих доказів протилежній стороні. Однак указане порушення не може свідчити про порушення прав і свобод під час отримання результатів слідчих дій, що зумовлює їх недопустимість у силу статті 87 КПК.
25. Таким чином, у цьому випадку результати негласних слідчих дій не можуть вважатися інформацією, що отримана всупереч статті 87 КПК. Тому відомості, отримані завдяки цій інформації, не можуть вважатися "плодами отруйного дерева" в значенні статті 87 КПК.
26. Відповідно, визнання недопустимим результату негласної слідчої дії у зв`язку з порушенням статті 290 КПК не породжує обов`язку визнання недопустимими доказів, що є похідними від цього результату.