ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/15766/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Українська залізниця": Ахтімірової М.Г.; Шукліної О.В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О.,
розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця", Позивач)
на рішення господарського суду міста Києва від 27.01.2021
(суддя Зеленіна Н.І.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021
(головуючий суддя - Разіна Т.І., суддя Іоннікова І.А. і Тарасенко К.В.)
зі справи № 910/15766/20
за позовом АТ "Українська залізниця"
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Відповідач)
про визнання частково недійсним рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання недійсним рішення АМК від 06.08.2020 №470-р у справі № 130-26.13/102-19 (далі - Рішення АМК).
2. Позов обґрунтовано незаконністю та необґрунтованістю Рішення АМК та наявністю підстав для визнання його недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 27.01.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021, у позові відмовлено.
4. Рішення та постанову мотивовано відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Позивач, зазначаючи про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення господарського суду міста Києва від 27.01.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи, особи, яка подала касаційну скаргу
6. АМК були допущені порушення в частині правил застосування пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), а саме - визначення товарних меж ринку.
7. Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19.
8. Надаючи оцінку Рішенню АМК у частині визнання неправомірними дій АТ "Українська залізниця" визначення малодіяльних вантажних станцій, запровадження нової послуги та цін на неї, суди попередніх інстанцій здійснили помилкове посилання на частини четверту, п`яту статті 7 Закону України "Про залізничний транспорт" як на підставу кваліфікації таких дій АТ "Українська залізниця" як порушення, передбаченого статтями 13, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
Відсутній висновок Верховного Суду з приводу застосування частин четвертої та п`ятої статті 7 Закону України "Про залізничний транспорт" у подібних правовідносинах.
Доводи іншого учасника справи
9. АМК у відзиві на касаційну скаргу: заперечує проти викладених у ній доводів та вважає її безпідставною, необґрунтованою, а твердження, викладені в ній, такими, що не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи; просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва від 27.01.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 у справі № 910/15766/20 залишити без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Рішенням АМК:
- визнано, що АТ "Українська залізниця" протягом 2018 року - 31 березня 2020 року займало монопольне становище на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України із часткою 100 відсотків (пункт 1);
- визнано дії АТ "Українська залізниця", які полягають у визначенні малодіяльних вантажних станцій і запровадженні послуги "Подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачою, навантаженням і вивантаженням" та встановленні її вартості, порушенням, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України, що призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (споживачів послуг AT "Укрзалізниця"), яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
- зобов`язано АТ "Українська залізниця" припинити порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення (пункт 3);
- за порушення, зазначене в пункті 2 цього рішення, на АТ "Укрзалізниця" накладено штраф у розмірі 18 282 400 грн. (пункт 4).
11. Рішення АМК мотивоване, зокрема, таким:
- на ринку послуг з надання в користування інфраструктури залізничного транспорту АТ "Укрзалізниця" є суб`єктом природньої монополії (пункт 43);
- товарними межами ринку є перевезення вантажів залізничним транспортом. При цьому часовими межами є 2018 рік - 31 березня 2020 року, а територіальними межами ринку є територія України, тобто ринок є загальнодержавним. Основними покупцями послуги перевезення вантажів залізничним транспортом є вантажовласники та/або вантажовідправники, яким потрібна комплексна послуга - перевезення вантажів залізничним транспортом (пункти 48-50);
- AT "Укрзалізниця" є єдиним перевізником залізничними коліями загального користування на території України. На сьогодні не допускається перевезення залізничними коліями загального користування приватною локомотивною тягою. Усі транспортно-експедиторські компанії та/або вантажовідправники надають свої послуги саме через AT "Укрзалізниця", тому в AT "Укрзалізниця" не може бути реальних конкурентів на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом (пункт 52);
- на думку учасників ринку - операторів рухомого залізничного складу та вантажовідправників, основним бар`єром вступу на ринок залізничних перевезень неможливість, відповідно до чинного законодавства, використовувати власний тяговий рухомий склад (локомотиви) для здійснення перевезення залізничними коліями загального користування, у зв`язку з чим немає можливості здійснювати самостійне перевезення вантажів клієнтів. Оскільки інфраструктура залізничного транспорту законодавчо закріплена за АТ "Укрзалізниця", до виключної, компетенції якої законодавством віднесено управління процесом перевезень у внутрішньому і міжнародному сполученнях, АТ "Укрзалізниця" є єдиним суб`єктом господарювання, який протягом 2018 року - 31 березня 2020 року діяв на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України і займав на цьому ринку монопольне (домінуюче) становище із часткою 100 відсотків (пункти 53, 54);
- у листах перевізника від 20.03.2019 № ЦЦо-13/270 та від 15.04.2019 №ЦЦО-13/383 наголошується на тому, що обслуговування підприємств на малодіяльних станціях здійснюватиметься тільки за умови компенсації витрат, пов`язаних з обслуговуванням малодіяльних та збиткових об`єктів інфраструктури, шляхом підписання додаткової угоди до договору про надання послуг, предметом якої є надання послуги. На підставі підписаної додаткової угоди до договору щодо надання послуги користувачу послуг залізничного транспорту надається можливість здійснювати планування перевезень вантажів в АС "МЕСПЛАН" з/на малодіяльні вантажні станції (пункт 78);
- відсутність компенсації витрат, пов`язаних з обслуговуванням малодіяльних та збиткових станцій, та/або нестача рухомого складу не може розцінюватись як відсутність у перевізника технічних або технологічних можливостей для здійснення перевезень. А в разі відсутності таких можливостей, тобто неподання з вини залізниць вагонів (контейнерів) для виконання місячного плану перевезення вантажів, пункт 19 Статуту залізниць зобов`язує залізницю за замовленням відправника виділити рухомий склад, щоб надолужити недовантаження протягом наступного місяця у порядку, встановленому Правилами перевезень вантажів (пункт 79);
- отже, AT "Укрзалізниця" самостійно розроблено та впроваджено Порядок проведення рейтинг-аналізу діяльності вантажних станцій AT "Укрзалізниця", яким визначено критерії включення (виключення) станцій до (з) переліку малодіяльних вантажних станцій та припинено обслуговування підприємств на малодіяльних станціях без підписання додаткової угоди до договору про надання послуг, предметом якої є надання послуги (пункт 80).
12. Судами попередніх інстанцій, встановлено таке.
12.1. Відповідно до пункту 2 Статуту АТ "Українська залізниця" товариство утворене як акціонерне товариство, 100% акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Укрзалізниці, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовано шляхом злиття. Товариство є правонаступником усіх прав і обов`язків Укрзалізниці та підприємств залізничного транспорту.
Пунктом 7 Статуту АТ "Українська залізниця" визначено, що предметом діяльності АТ "Українська залізниця" є, зокрема: надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів, зокрема небезпечних вантажів, багажу, вантажобагажу і пошти залізничним транспортом у внутрішньому та міжнародному сполученні; надання послуг з доступу до інфраструктури залізничного транспорту та інших послуг, пов`язаних з використанням об`єктів інфраструктури.
12.2. Суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК, що перевезення вантажів залізничним транспортом у межах території України утворюють самостійний ринок, який не є взаємозамінним із іншими видами транспорту, що також підтверджує монопольне становище Позивача.
12.3. АT "Укрзалізниця" самостійно розроблено та впроваджено Порядок проведення рейтинг-аналізу діяльності вантажних станцій AT "Укрзалізниця", яким визначено критерії включення (виключення) станцій до(з) переліку малодіяльних вантажних станцій та припинено обслуговування підприємств на малодіяльних станціях без підписання додаткової угоди до договору про надання послуг, предметом якої є надання послуги.
Крім того, АТ "Укрзалізниця" затвердило умови додаткової угоди до договору про надання послуг, предметом якої є подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій.
Умовами зазначеної додаткової угоди передбачено, що суб`єкт господарювання зобов`язується компенсувати перевізнику витрати, пов`язані з подачею й забиранням вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також робіт пов`язаних з прийманням, видачою, навантаженням і вивантаженням за ставкою встановленою у додатку 1 до цього договору. Оплата здійснюється за найкоротшу відстань до однієї із сусідніх станцій відкритої для вантажних операцій.
Згідно з витягом з протоколу №Ц-46/104Ком.т. засідання правління AT "Укрзалізниця" від 25.11.2019 товариством було прийнято рішення затвердити та ввести в дію Порядок у новій редакції, а також затверджено текст та умови типової форми додаткової угоди до договору про надання послуг, предметом якої є подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції для виконання комерційних операцій, а також роботи, пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням. Порядок доповнено положеннями щодо аналізу та оцінки фінансового результату діяльності малодіяльних вантажних станцій. Станції, що мають можливість відвантажувати вантажі маршрутними відправками, не обмежуються в обслуговуванні за умови відправлення або отримання вантажів маршрутами.
Крім того, до Порядку внесені положення, згідно з яким якщо за підсумками квартального моніторингу роботи малодіяльної станції така станція перевищила визначений критерій включення станцій до малодіяльних, замовнику повертається на особовий рахунок плата за надання послуги, яка була нарахована за попередній квартал.
Як вбачається з листа від 24.06.2019 №Ц-2/6-27/1262-19, нарахування та стягнення збору за надані послуги з подачі й забирання вагонів проводиться відповідно до укладених договорів з подачі й забирання вагонів або експлуатації залізничних колій та розділу III Збірника тарифів. Витрати на надання послуги збільшуються прямо пропорційно кількості поданих або забраних вагонів. Ставка плати за надання послуги є єдиною як для навантажених, так і для порожніх вагонів.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками АМК щодо того, що сума вартості статей витрат не відповідає визначеній вартості послуги, що унеможливлює визначення того, які саме витрати були закладені у вартість послуги, з огляду на те, що включення до вартості послуги загальновиробничих витрат (на обслуговування виробничого процесу й управління виробництвом) на рівні 97,7% суперечить засадам бухгалтерського обліку.
АТ "Українська залізниця" запровадило послугу "подача і забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні вантажні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи, пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням" та встановило вартість цієї послуги без економічного обґрунтування.
12.4. Чинним законодавством чітко визначено, що органи управління залізничним транспортом разом, зокрема, з відповідними органами місцевого самоврядування спільно вирішують питання експлуатації саме малодіяльних збиткових залізничних станцій.
Натомість AT "Укрзалізниця" одноособово, в безальтернативному порядку запровадило послугу, встановило вартість на неї, а також визначило підстави для її застосування.
Підписання додаткової угоди про надання послуги є умовою надання товариством послуг перевезень вантажів з/на малодіяльні вантажні станції, яку неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За умов наявності конкуренції на ринку суб`єкти господарювання мали б змогу відмовитися від підписання додаткової угоди до договору, яка призводить до суттєвого збільшення їх витрат, та обрати іншого надавача послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом.
Обмеження діяльності малодіяльних залізничних станцій для виконання вантажних операцій та/або їх закриття, збільшення вартості відправки вантажів призводить до зростання вартості продукції. При цьому є продукція, яка може бути доставлена лише залізничним транспортом або така, реалізація якої є економічно і технологічно вигідною виключно за умови відвантаження залізницею.
12.5. Вказані дії перевізника створюють для суб`єктів господарювання, які уклали відповідні типові договори й користуються послугами AT "Укрзалізниця" з перевезення вантажів, різні умови, оскільки суб`єкти господарювання, які здійснюють приймання/відправлення вантажів зі станцій, які визначені малодіяльними, змушені укладати додаткові угоди до договорів та сплачувати різну вартість за фактично одну послугу - приймання/відправлення вантажів. Суб`єкти господарювання, які використовують малодіяльні станції, також сплачують різну вартість послуги залежно від відстані такої станції до найближчої немалодіяльної. Суб`єкти господарювання, які мають можливість сформувати маршрутну відправку, не сплачують вартість послуги, на відміну від тих, які не мають такої можливості.
12.6. Дії АТ "Українська залізниця" щодо визнання малодіяльних вантажних станцій і запровадження послуги "Подача й забирання вагонів та контейнерів для навантаження або вивантаження на малодіяльні станції, для виконання комерційних операцій, а також роботи пов`язані з прийманням, видачею, навантаженням і вивантаженням" та встановлення її вартості призводять до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умови існування конкуренції на ринку.
12.7. За умови існування конкуренції на цьому ринку споживачі послуги мали б можливість відмовитися від послуг надавача, який його не влаштовує, та обрати іншого надавача цих послуг на більш вигідних договірних умовах.