Постанова
Іменем України
06 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 331/267/20
провадження № 61-8636св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1,
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство "Запорізький регіональний протипухлинний центр" Запорізької обласної ради, яке є правонаступником Комунальної установи "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" Запорізької обласної ради,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року у складі судді Світлицької В. М. та постанову Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року у складі колегії суддів: Гончар М. С., Маловічко С. В., Подліянової Г. С.,
ВСТАНОВИВ:
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась із позовом до Комунальної установи "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" Запорізької обласної ради (далі - КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР), правонаступником якої є Комунальне некомерційне підприємство "Запорізький регіональний протипухлинний центр" Запорізької обласної ради (далі - КНП "Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що 15 серпня 2003 року за наказом № 61 параграф 2 від 06 серпня 2003 року позивач призначена на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії в КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР.
02 квітня 2018 року наказом № 75-0 від 30 березня 2018 року вона була переведена на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог.
21 грудня 2019 року наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору № 327-0 її звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу.
Позивач зазначала, що її звільнення не відповідає вимогам чинного трудового законодавства виходячи з такого.
У листопаді 2019 року позивачем отримано лист № 01-07/1074 від 31 жовтня 2019 року за підписом т.в.о. головного лікаря КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Мерзляка С. В., про що на підставі наказів № 100 від 12 липня 2019 року та № 118 від 27 серпня 2019 року відбувається реорганізація установи внаслідок ліквідації відділення анестезіології, а також відділення інтенсивної терапії та створення нового відділення анестезіології та інтенсивної терапії, тобто відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. При цьому, в новому штатному розписі було створено нове відділення анестезіології та інтенсивної терапії, в якому наявна посада завідувача, тобто аналогічна посада за змістом та обсягом посадових обов`язків і функціонального навантаження тій, з якої її було звільнено. Проте, відповідачем всупереч статті 49-2 КЗпП України не запропоновано позивачу вакантні посади. Позивач зазначала, що відповідачем не враховано, що вона має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж ОСОБА_3, якому керівництво установи запропонувало посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Відповідач не повідомив профспілковий комітет установи про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, профком згоди на звільнення позивача не надавав.
Оспорюваний наказ про припинення трудового договору підписаний особою, яка не мала право на підписання.
З урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просила:
поновити її на роботі в КНП "Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР з дати звільнення - 21 грудня 2019 року на посаді завідувача відділення інтенсивної терапії;
стягнути з відповідача на її користь 27 693,00 грн,
стягнути з відповідача судові витрати.
Короткий зміст судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 до КНП "Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.
Відмовлячи у задоволенні позову, суд першої інстанції зробив висновок, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що при звільненні ОСОБА_1 відповідач дотримався процедури звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, роботодавцем дотриманий двомісячний строк повідомлення про майбутнє вивільнення а тому, позовні вимоги про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інша позовна вимога, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідною від вимог про незаконне звільнення, а тому також не підлягає задоволенню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У травні 2021 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме, в оскарженому судовому рішення застосовано норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду. Судом першої інстанції не враховано та не надано оцінки тому факту, що як посада завідувача анестезіології та інтенсивної терапії, так і посада головного лікаря-анестезіолога, були відсутні в штатному розписі відповідача станом на день пропонування вказаних посад працівникам, які підлягали вивільненню, позивач станом на день подання заяви про призначення її на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії - 25 жовтня 2019 року обізнана не була, а дізналась про цей факт лише з листа відповідача від 31 жовтня 2019 року вих. № 01-07/1079 у відповідь на заяву про призначення позивача на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Як вбачається з довідки про наявність вакантних посад станом на 27 серпня 2019 року в установі відповідача існували 57,50 вільних ставок (вакантних посад), жодна з яких не була запропонована позивачу. Відповідачем надавалась інформація про наявність вакантних посад на конкретні дати, а не протягом всього періоду з моменту попередження позивача про наступне вивільнення до фактично дати звільнення. Прохання працівника призначити чи перевести його на конкретну вакантну посаду, про наявність якої йому відомо, не звільняє роботодавця від обов`язку запропонувати йому всю наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Апеляційний суд не врахував доводів апеляційної скарги, що фактично визначення кандидатур працівників, які мають вищу кваліфікацію та продуктивність праці відповідачем не проводилось, а було здійснено незрозуміле анонімне анкетування персоналу відділень, які закриваються. При цьому, яким чином шляхом анонімного анкетування персоналу можливо визначити кваліфікацію та продуктивність праці відповідач не зазначив, а суди першої та апеляційної інстанції вказані обставини не дослідили. Для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз відповідачем не проводився. Звільнення відповідача було проведено з порушенням вимог частини першої статті 42, 49-4 КЗпП України та вимог Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".
Позиція інших учасників справи
У серпні 2021 року КНП Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР подало відзив на касаційну скаргу за підписом представника Ткаченко О. С., у якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, залишити оскаржені судові рішення без змін.
Відзив мотивований тим, що ОСОБА_1 ще 12 серпня 2019 року ознайомлена з наказом № 100 від 12 липня 2019 року "Про реорганізацію окремих структурних підрозділів". Наказом № 118 від 27 серпня грудні 2020 року внесени зміни до наказу № 100 щодо строків об`єднання відділень, саме з 01 листопада 2019 року, а закрити відділення з 31 жовтня 2019 року. Про що позивач була повідомлена 28 серпня 2019 року. Відтак, вказаним підтверджується коли саме ОСОБА_1 дізналась про реорганізацію відділень та коли саме до штатного розпису вносяться відповідні зміни щодо закриття відділень та створення нового, введення нової штатної одиниці лікаря анестезіолога, що спростовує доводи позивача щодо пропонування неіснуючої посади. Судами було встановлено, що реорганізація структурних відділень у відповідача відбулась, і в силу обов`язку роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню останній запропонував ОСОБА_1 посаду лікаря анестезіолога, яка була єдиною посадою, яку позивач могла займати з урахуванням кваліфікації, освіти та досвіду роботи та від якої вона з невідомих причин відмовилась. Позивач наполягала лише на беззаперечному переведенні її на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Відповідач, приймаючи рішення кому саме запропонувати посаду завідувача новоствореного відділення, надав перевагу працівнику з більш високою кваліфікацією та продуктивністю, яким виявився ОСОБА_3 . Згода профспілки на звільнення ОСОБА_1 не була потрібна, у зв`язку з відсутністю на момент її звільнення на підприємстві належним чином створеної профспілки. Так само матеріали справи не містять даних про перебування позивача у будь-якій профспілці. При поданні відзиву на позовну заяву від 26 лютого 2020 року відповідачу не було відомо про те, що Первинна профспілкова організація КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР не відповідає вимогам Закону та відомості про неї не містяться в реєстрі. Відповідач дізнався про це лише 24 квітня 2020 року з листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за вих. № 177/0505-04 від 24 квітня 2020 року. Тому в подальшому на підприємстві було створено Первинний профспілковий комітет КНП "Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР від 24 квітня 2020 року.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
Після усунення недоліків, ухвалою Верховного Суду від 03 серпня 2021 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі № 331/267/20, витребувано справу з суду першої інстанції.
У вересні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2021 року, продовжено КНП "Запорізький регіональний протипухлинний центр" ЗОР строк на подання відзиву на касаційну скаргу, справу призначено до судового розгляду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 03 серпня 2021 року зазначено, щокасаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, від 02 червня 2020 року у справі № 826/24208/15, від 21 лютого 2020 року у справі № 809/1353/16, від 13 березня 2020 року у справі № 813/2688/16, від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 17 березня 2020 року у справі № 826/510/16 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що 15 серпня 2003 року ОСОБА_1 прийнято на роботу до КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії на підставі наказу № 61 параграф 2 від 06 серпня 2003 року.
02 квітня 2018 року наказом № 75-0 від 30 березня 2018 року ОСОБА_1 переведено на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог.
12 липня 2019 року головним лікарем КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Єсаянц М. Г. видано наказ № 100 "Про реорганізацію окремих структурних підрозділів", яким у зв`язку з виробничою необхідністю та з метою економії бюджетних коштів наказано реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 15 жовтня 2019 року; закрити відділення анестезіології 14 жовтня 2019 року, закрити відділення інтенсивної терапії 14 жовтня 2019 року; заступнику головного лікаря з економічних питань переглянути штатний розпис та привести у відповідність до нормативів згідно чинного законодавства та наказів Міністерства охорони здоров`я України.
З вказаним наказом ОСОБА_1 12 серпня 2019 року ознайомлена під особистий підпис.
27 серпня 2019 року головним лікарем КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Єсаянц М. Г. видано наказ № 118 "Про внесення змін до наказу "Про реорганізацію окремих структурних підрозділів", яким наказано внести зміни до пункту 1 наказу від 12 липня 2019 року № 100 та викласти його в наступній редакції: "Реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР у зв`язку з виробничою необхідністю з метою економії бюджетних коштів, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 01 листопада 2019 року; закрити відділення анестезіології 31 жовтня 2019 року; закрити відділення інтенсивної терапії 31 жовтня 2019 року".
З вказаним наказом ОСОБА_1 28 серпня 2019 року ознайомлена під особистий підпис.
27 серпня 2019 року відповідачем попереджено позивача ОСОБА_1, що посада, яку вона займає, підлягає скороченню. Запропоновано переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії. У разі ненадходження заяви на переведення до 30 жовтня 2019 року, з 31 жовтня 2019 року трудовий договір буде припинено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
З повідомленням ОСОБА_1 28 серпня 2019 року ознайомлена, другий примірник отримала, про що свідчить її особистий підпис.
25 жовтня 2019 року від ОСОБА_1 за вх. № 1007/01-07 надійшла заява з пропозицією про переведення її завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР та запереченням щодо переведення її на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР.
25 жовтня 2019 року наказом № 133 завідувача урологічного відділення КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Мерзляка С. (на якого було тимчасово покладено обов`язки головного лікаря в період з 01 жовтня 2019 року по 09 грудня 2019 року за наказом № 392-К від 30 вересня 2019 року) створено тимчасову комісію для визначення кандидатури на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Відповідно до протоколу засідання комісії про зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР від 30 жовтня 2019 року, розглянуто кандидатури осіб, які подали заяви на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії: ОСОБА_3 - вища освіта (1980 рік), вища каліф. категорія 2005 рік, стаж роботи зі спеціальності "анестезіологія" 39 років, стаж завідування 28 років; ОСОБА_6 - вища освіта (2002 рік), вища каліф. категорія 2018 рік, стаж роботи зі спеціальності "анестезіологія" 14 років; ОСОБА_1 - вища освіта (2001 рік), вища каліф. категорія 2014 рік, стаж роботи зі спеціальності "анестезіологія" 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. Результати незалежного анонімного анкетування персоналу щодо запропонованих кандидатів: за ОСОБА_3 - 12 осіб, за ОСОБА_6 -11 осіб, за ОСОБА_1 - 7 осіб; утримались - 2 особи. Вирішили: одноголосно підтримати кандидатуру ОСОБА_3 на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Згідно з пунктом 8.5.5 Статуту диспансеру головний лікар диспансеру розробляє і затверджує структуру і штатний розпис диспансеру, визначає функції і обов`язки працівників.
Наказом № 135 від 30 жовтня 2019 року "Про внесення змін до штатного розпису" наказано внести зміни до штатного розпису з 01 листопада 2019 року, зокрема, вивести зі штатного розпису відділення анестезіології 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5); вивести зі штатного розпису відділення інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5) та ввести до штатного розпису відділення анестезіології та інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5).
Листом т.в.о. головного лікаря КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Мерзляка С. В. від 31 жовтня 2019 року за № 01-07/1074 ОСОБА_1 додатково проінформовано, що відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. З метою вибору кандидатури завідувача за кваліфікаційними критеріями було проведено анонімне анкетування, засідання спеціальної тимчасової комісії, за результатами яких підтримано кандидатуру ОСОБА_3 . З дати персонального попередження № 04-35/80 від 27 серпня 2019 року, в якому запропоновано посаду лікаря-анестезіолога, не виникло додаткових вакантних посад за відповідною професією. Просили переглянути заперечення щодо переведення ОСОБА_1 на запропоновану посаду до 01 листопада 2019 року, в іншому випадку її буде звільнено із штату закладу на підставі частини 1 статті 40 КЗпП України.
Згідно з наказом № 327-О від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії, лікаря-анестезіолога (код КП 1229.5), у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Наказ підписаний 21 грудня 2019 року заступником головного лікаря з хірургічної роботи ОСОБА_7 .
Наказом головного лікаря КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР Єсаянц М. № 474-К від 16 грудня 2019 року "Про покладення обов`язків головного лікаря" на час листка непрацездатності головного лікаря Єсаянца М. Г. покладено обов`язки тимчасового виконання обов`язків головного лікаря на ОСОБА_7 заступника головного лікаря з хірургічної роботи з 16 грудня 2019 року.
Відповідно до пункту 3.5 посадової інструкції заступника головного лікаря з хірургічної роботи (1210.1) КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР, заступник головного лікаря з хірургічної роботи має право виконувати обов`язки головного лікаря у разі його відсутності на підставі наказу.
Відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 21 квітня 2020 року за вих. № К-177/0505-04 роз`яснено про необхідність реєстрації організації профспілки як юридичної особи та легалізації в розумінні Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".
В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про первинну профспілкову організацію та її приналежність до будь-якої профспілки вищого рівня, тобто виявлені невідповідність діяльності Первинної профспілкової організації КУ "Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер" ЗОР вимогам статті 16 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", зокрема щодо легалізації та набуття статусу юридичної особи.