ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Гриціва М. І., Анцупової Т. О., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В.
на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 07 вересня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 про перегляд вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2010 року, ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 16 червня 2011 року з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом
1. 22 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про перегляд судових рішень щодо нього за виключними обставинами, в якій він просив вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 жовтня 2010 року та ухвал Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року і ВССУ від 16 червня 2011 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами для такого перегляду називав установлені рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) (у справі «Карташов проти України» (заява № 66362/11)) порушення національними судами пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) за якими «1. Кожен має право на справедливий <…> розгляд його справи <…> судом, <…>, який <…> встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: <…> (d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; <…>».
2. Прокурор вважав за необхідне задовольнити заяву частково, скасувати ухвали Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та ВССУ від 16 червня 2011 року, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
3. Фактичні обставини справи коротко можна викласти так.
Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області вироком від 21 жовтня 2010 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2010 року та ухвалою ВССУ від 16 червня 2011 року, засудив ОСОБА_1 за частиною другою статті 15, частиною третьою статті 190, частиною четвертою статті 27, частиною першою статті 369 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він зі слів потерпілого ОСОБА_2 дізнався про затримання останнього працівниками міліції за підозрою у вчиненні злочину, який він ніби скоїв у період з 25 січня по 06 лютого 2006 року, і задумав використати ці обставини для особистого збагачення за рахунок чужого майна шляхом обману та зловживання довірою. Для цього під видом надання допомоги для уникнення відповідальності за злочин, у скоєнні якого підозрювався ОСОБА_2 , підбурив його та його дружину ОСОБА_3 до давання через нього хабара в сумі 10 000 доларів США, що еквівалентно 50 050 грн, посадовим особам прокуратури та суду.
06 лютого 2006 року десь о 13 год 55 хв у приміщенні нотаріальної контори, що знаходиться у АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 зловжив довірою потерпілих, не маючи наміру передавати означену суму коштів посадовим особам правоохоронних органів, отримав від ОСОБА_3 10 000 доларів США, що еквівалентно 50 050 грн та є великим розміром, і намагався незаконно заволодіти майном потерпілих, але довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з підстав, що не залежали від його волі, позаяк був затриманий працівниками правоохоронних органів.
4. ЄСПЛ рішенням від 17 грудня 2020 року у справі «Карташов проти України» (заява № 66362/11), яке набуло статусу остаточного 17 березня 2021 року (далі - Рішення), констатував порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції щодо ОСОБА_1 .
Ухвалюючи таке рішення, Суд виходив із того, що під час постановлення щодо заявника обвинувального вироку вирішальне значення мали показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (оскільки у кримінальній справі вони були у статусі потерпілих, то надалі по тексту застосовуватиметься термін «потерпілі»), які були єдиними безпосередніми свідками протиправної діяльності, у вчиненні якої обвинувачувався заявник, а, після виключення даних, зафіксованих у виді відеофонограми розмов, одержаних у результаті проведення оперативно-розшукових заходів, з матеріалів справи, інших прямих доказів, окрім показань цих осіб, не було (пункт 36 Рішення).
Склад суду першої інстанції повністю змінився, і новий склад жодного з потерпілих не допитав (пункт 37 Рішення).
Оцінюючи причини неявки потерпілих у судове засідання, ЄСПЛ зазначив, що головною причиною була їхня відмова давати показання. Це було їхнє право згідно з національним законодавством (пункти 24 і 25), і тому суд першої інстанції не міг змусити їх давати показання. Також Суд не погодився з тим, що повне звільнення від обов`язку давати показання, яке національне законодавство надає потерпілим тільки з огляду на їхній офіційний процесуальний статус, було вагомою причиною з точки зору Конвенції. Як зазначив Суд, у цій справі не було наведено жодних конкретних причин для звільнення потерпілих від обов`язку давати показання (пункт 38 Рішення).
Навіть якщо суд згідно з національним законодавством не міг примусити потерпілих давати показання, суддя, яка повторно розглядала справу, не пояснила, чому, незважаючи на незрозуміле ухилення потерпілих від надання показань, вона все одно була готова покладатися на їхні попередні показання, хоча ніколи не бачила їх особисто (пункт 39 Рішення).
З огляду на принципову зміну у доказовій базі, яка сталася під час нового судового розгляду, та відсутність поважної причини неявки потерпілих, наявність протоколів судових засідань з їхніми показаннями, наданими під час попереднього судового розгляду, не була достатньою гарантією для збереження загальної справедливості судового розгляду (пункт 41 Рішення).
5. Велика Палата постановою від 07 вересня 2021 року заяву ОСОБА_1 задовольнила частково.
Скасувала рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій, а справу направила на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Велика Палата виходила з того, що у своїй апеляційній скарзі сторона захисту підставами для скасування вироку просила визнати, серед іншого, неповноту судового слідства й істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Зокрема, вказувала, що суд першої інстанції, обмежившись оголошенням показань потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які вони дали під час досудового розслідування та судового розгляду іншому складу колегії суддів, безпосередньо їх не допитав, у задоволенні клопотання засудженого про їх виклик до суду та допит - відмовив.
За змістом пункту 1 частини першої статті 367 та пункту 1 частини другої статті 368 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК України 1960 року) неповнота судового слідства, у тому числі коли не були допитані певні особи, була підставою для зміни або скасування вироку в апеляційному порядку.
Згідно з частиною третьою статті 358 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції був уповноважений визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли були підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно, а відповідно до частини п`ятої статті 362 цього Кодексу зазначений суд був уповноважений проводити судове слідство за правилами глави 26 цього Кодексу щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорювалась в апеляції.
Таким чином, з огляду на вимоги апеляційної скарги сторони захисту та повноваження суду апеляційної інстанції цей суд мав можливість усунути допущені судом першої інстанції порушення шляхом проведення судового слідства на підставах і в порядку, встановлених частиною третьою статті 358, частиною п`ятою статті 362 КПК 1960 року.
Проте, незважаючи на допущену місцевим судом неповноту судового слідства у зв`язку з незабезпеченням допиту потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , апеляційний суд не вжив заходів для усунення порушень вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції.
Усупереч вимогам частини другої статті 377 КПК 1960 року, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів відповідних висновків, які б узгоджувалися з положеннями статей 257, 306 цього Кодексу щодо безпосередності, усності процесу й допустимості оголошення раніше даних потерпілим показань виключно в разі об`єктивної неможливості його явки.
Не дав належної оцінки відповідним аргументам сторони захисту, що були наведені у касаційній скарзі, і суд касаційної інстанції.
Велика Палата підсумувала, що для усунення встановлених ЄСПЛ порушень конвенційних прав ОСОБА_1 необхідно забезпечити явку потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у судове засідання для їх допиту з урахуванням вимог статей 302, 308 КПК 1960 року та/або перевірити за матеріалами справи їх показання, зафіксовані в інших джерелах. Верховний Суд як суд права позбавлений процесуальних повноважень безпосередньо досліджувати й оцінювати докази.
Апеляційний суд відповідно до частини третьої статті 358 та частини п`ятої статті 362 КПК 1960 року вправі провести повне або часткове судове слідство, в межах якого, зокрема, допитати потерпілих, дослідити документи та матеріали. Отже, у справі, яка розглядається, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень, з урахуванням доводів апеляційної скарги має процесуальні можливості виправити недоліки провадження в місцевому суді.
Велика Палата вважає, що виправлення констатованої ЄСПЛ невідповідності судового провадження вимогам статті 6 Конвенції можна здійснити шляхом нового апеляційного розгляду. Під час такого розгляду апеляційному суду необхідно з дотриманням норм процесуального права усунути порушення, зазначені в постанові.
6. З постановою Великої Палати від 07 вересня 2021 року не погоджуємося в частині направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тож, керуючись частиною третьою статті 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
У цій справі Велика Палата, як можна зрозуміти з мотивувальної частини постанови, дотримуючись принципу «процесуальної економії» (у зв`язку з відсутністю у Великої Палати повноважень щодо вчинення необхідних процесуальних дій), вважає за необхідне не направляти справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а направити її (справу) відразу до суду апеляційної інстанції.
Велика Палата вважає, що направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції не є необхідним та ефективним способом усунення допущених порушень. Адже наслідком такого процесуального рішення було б відновлення судового провадження в повному обсязі спочатку, що передбачало б необхідність повторного виклику й допиту всіх свідків, перевірки всіх документів та інших матеріалів справи. Натомість порушення процедури сприйняття й дослідження судом інших доказів, крім показань зазначених вище двох потерпілих, ЄСПЛ не встановив і з матеріалів справи цього не вбачається. За таких обставин призначення нового розгляду у місцевому суді може завдати шкоди інтересам кримінального судочинства, зокрема в частині дотримання розумних строків, а також реалізації засади безпосередності процесу, оскільки у зв`язку зі спливом тривалого часу після подій можливість забезпечення явки свідків до суду і відтворення ними обставин, що підлягають доказуванню, значно ускладнені.
7. На наш погляд, окрім рішення судів апеляційної та касаційних інстанцій необхідно було скасувати також і рішення суду першої інстанції та справу направити до суду першої інстанції для повторного судового розгляду.
Покликання у постанові Великої Палати на те, що скасування рішення суду першої інстанції і направлення до цього ж суду справи для виправлення допущених порушень (встановлених міжнародною судовою інституцією) може завдати шкоди інтересам кримінального судочинства, зокрема, в частині дотримання розумних строків, на нашу думку, є помилковим. Адже намагання дотримання розумних строків розгляду справи не може нівелювати принципу верховенства права, справедливого судового розгляду справи, презумпції невинуватості (частина перша статті 62 Конституції України), а також такого конституційного права людини, зокрема, як права на апеляційний перегляд (пункт 8 частини другої статті 129 Конституції України).
Основний Закон України не допускає звуження чи скасування конституційних гарантій (прав і свобод) (частина перша статті 64 Конституції України). Конституція України не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи на апеляційний перегляд судового рішення, і не допускає звуження чи скасування цих гарантій стосовно окремих категорій осіб.
Презумпція невинуватості відображає також право особи, яка обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, на незалежний та безсторонній суд, оскільки принцип презумпції невинуватості є одним із елементів справедливого судового розгляду. Крім того, дія цього принципу розповсюджується на весь кримінальний процес (усі рівні судових інстанцій).
Сутність вказаного принципу зводиться до того, щоб судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, позаяк обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.
8. Відповідно до статті 46 Конвенції держава Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення Суду в будь-якій справі, в якій вона є стороною.
На підставі глави 3 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про