Постанова
іменем України
7 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 521/6316/17
провадження № 51-4669км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Марчука О. П., Наставного В. В.,
за участю:
секретаря судового
засідання Трутенко А. Ю.,
прокурора Зленка О. В.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
(в режимі відеоконференції),
захисників Споришева М. О., Тертицького В. О.
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160470000414, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 190; ч. 1 ст. 263 КК;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Львів, жителя АДРЕСА_2 ), раніше судимого за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22 квітня 2016 року покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді тридцяти годин громадських робіт; покарання відбув 2 вересня 2016 року;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК;
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК. Крім цього ОСОБА_1, ОСОБА_2 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16 травня 2019 року засуджено:
ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 190; ч. 1 ст. 263 КК та призначено покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частин 1, 3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК.
ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку з повним його відбуттям.
ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 31 січня 2017 року (точний час не встановлено) ОСОБА_2, який діяв повторно, а також ОСОБА_1 і ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вступили у попередню змову. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відповідно до плану шляхом обману, під вигаданим приводом неспроможності свідка ОСОБА_4 (знайомого потерпілому) повернути їм грошовий борг, якого фактично не існувало, мали переконати потерпілого ОСОБА_5 передати їм власні грошові кошти. Цього ж дня приблизно о 14:00 ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на автомобілі під керуванням ОСОБА_1 приїхали за адресою АДРЕСА_4, де зустрілись зі знайомим ОСОБА_2 - неповнолітнім ОСОБА_4, від якого отримали відомості про малолітнього ОСОБА_5 та спонукали ОСОБА_4 до зустрічі з ним, маючи намір заволодіти майном потерпілого.
Приблизно о 14:30 ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_1 приїхали на обумовлене з потерпілим ОСОБА_5 місце зустрічі біля будинку №9/1 по вул. Палубній в м. Одесі, де проживає потерпілий, після чого ОСОБА_1 залишився в автомобілі. ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_4 зустрілися з малолітнім потерпілим ОСОБА_5, ввели його в оману, нібито ОСОБА_4 заборгував їм гроші, і переконували ОСОБА_5 віддати гроші замість нього.
При цьому ОСОБА_2 і ОСОБА_3, виходячи за межі домовленості зі ОСОБА_1 і не ставлячи його до відома, користуючись виниклими в ході вчинення злочину обставинами, а саме, дізнавшись від потерпілого ОСОБА_5 про відсутність у нього вдома дорослих членів сім`ї, вступивши у попередню змову між собою, під вигаданим приводом необхідності отримання від ОСОБА_4 письмової розписки, погрожуючи поміщенням до багажнику автомобіля, тобто погрожуючи застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, примусили ОСОБА_5 впустити їх до квартири і таким чином проникли до житла потерпілого та його родини за адресою АДРЕСА_5 . Перебуваючи в квартирі, діючи узгоджено, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в присутності потерпілого ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_4 відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_6 .
Після цього ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з викраденим майном залишили квартиру та повернулись до автомобіля, де їх очікував ОСОБА_1, і спільно на автомобілі залишили місце події, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 31070 грн.
Крім того, ОСОБА_1 у невстановленому місці та у невстановлений час без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю - самозарядний пістолет "Stalker 914-UK" та зберігав його в квартирі за місцем реєстрації за адресою АДРЕСА_2 до 1 лютого 2017 року, коли зазначена вогнепальна зброя була вилучена працівниками поліції під час проведення обшуку.
Апеляційний суд залишив апеляційні скарги прокурорів, захисника Нестеренка О. М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, а також доповнення захисника Топорова О. М. до апеляційної скарги захисника Нестеренка О. М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 без задоволення, а вирок - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів, а саме: звукозапису допиту потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_4, які були допитані в порядку ст. 225 КПК слідчим суддею, а також ухвали слідчого судді від 03 березня 2017 року, чим порушив положення статей 22, 23 КПК. Вказує на те, що у вироку суду покази потерпілого відображені не вірно, проте апеляційний суд не перевірив даного факту, та повторно не допитав потерпілого ОСОБА_5 . Також вказує на те, що апеляційним судом залишилось без розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження протоколів пред`явлення осіб для впізнання, який, не надавши належну оцінку вказаним документам, не вірно у своєму рішенні виклав їх зміст. Відтак, за доводами прокурора, рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджені та їх захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Тобто, перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора, суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи сторони обвинувачення, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозами застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло, ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК, а саме у співучасті у формі пособництва у вчиненні шахрайства, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Що стосується доводів прокурора про те, що дії засуджених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК, то вони, з огляду на сукупність доказів у межах цього кримінального провадження та фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, є безпідставними.
Так, відповідно до ст. 187 КК розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном. При розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Насильством, небезпечним для життя чи здоров`я охоплюється: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження; замах на вбивство; вбивство.
Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Перевіркою матеріалів провадження в касаційному порядку було встановлено, що висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 186 КК, а не за ч. 3 ст. 187 цього ж Кодексу, є в повній мірі вмотивованим та ґрунтується на досліджених, у встановленому законом порядку доказах, а саме показаннях засуджених, потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_4 .
Так, допитані в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_4 заперечували, що будь-хто із засуджених демонстрував зброю або погрожував її застосування. Батьки потерпілого ОСОБА_5 - потерпіла ОСОБА_7 і законний представник неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_8 також в своїх показаннях не повідомляли про застосування таких погроз зі слів сина. Застосоване ж до потерпілого психологічне насильство, а саме погроза помістити до багажника автомобіля його та свідка, не містило в собі і не сприймалося потерпілим як погроза вбивства або як реальна загроза для життя та здоров`я.
Вказані показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілого та свідків у суду не було.
Засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанціях давали показання, в яких також заперечували наявність у них умислу на вчинення розбою та пояснили, що спочатку вони вступили у попередню про вчинення шахрайства, а саме заволодіння чужим майном невизначеного потерпілого шляхом обману, проте в подальшому, під час зустрічі з потерпілим ОСОБА_5, дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перейшли у грабіж, оскільки вони застосували до нього психологічне насильство (погрожували застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я), при цьому вони не демонстрували будь-якої зброї та не погрожували її застосуванням, скористались фізичною і психологічною перевагою, віком потерпілого, без його дозволу і попри його небажання зайшли слідом за ним у житло, звідки викрали майно та грошові кошти. При цьому ОСОБА_1 пояснював, що не був обізнаний про дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що виходили поза межі їх спільної домовленості і їх злочинні дії (вчинення грабежу) не охоплювалися ні прямим, ні не прямим умислом.
Згідно протоколів пред`явлення осіб для впізнання, які судами визнані належними та допустимими доказами у справі, потерпілий ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_4, впізнали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як осіб, якими було вчинено грабіж. При цьому, серед осіб, пред`явлених для впізнання, потерпілий ОСОБА_5 не впізнав засудженого ОСОБА_1 .
З врахуванням вищенаведеного, місцевий суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, та перекваліфікував дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 186 КК, а дії ОСОБА_1 - з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 190 КК як пособництво у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Окрім цього суд першої інстанції визнав доведеним винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, а саме у тому, що він за невстановлених обставин придбав пістолет системи "Сталкер", що є вогнепальною зброєю, та зберігав його без передбаченого законом дозволу.
З приводу обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, то місцевий суд, врахувавши показання останнього, що будь-якої зброї він не отримував, під час заволодіння майном ОСОБА_5 зброю не використовував, про зберігання і подальше вилучення пістолета за місцем свого тимчасового мешкання йому нічого відомо не було; показання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_2 не мав при собі пістолета під час вчинення злочину щодо малолітнього ОСОБА_5, перевіривши та дослідивши надані суду інші докази, проаналізувавши їх в сукупності відповідно до положень ст. 94 КПК, прийшов до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б доводили вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому згідно обвинувального акту кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК та виправдав його в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.
З такими висновками погодився й апеляційний суд. При цьому суд апеляційної інстанції надав належну оцінку всім доводам, в тому числі наведеним в апеляційних скаргах прокурорів, які аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою.
Що стосується тверджень прокурора про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції та необхідності їх повторного дослідження, то вони є неспроможними виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. Разом з тим у ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд дійшов переконання, що всі докази у кримінальному провадженні досліджено місцевим судом з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.
Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, апеляційний суд виходив із того, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а сторона обвинувачення у судовому засіданні належним чином не обґрунтувала необхідності їх повторного дослідження.
Також апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про долучення та дослідження звукозапису допиту потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_4, які були допитані в порядку ст. 225 КПК, та зазначив, що судом першої інстанції було обґрунтовано визнано вказаний доказ очевидно недопустимим і визнано неможливим дослідження цього доказу, оскільки цей доказ не був відкритий стороні захисту відповідно до положень ст.290 КПК України, а тому відсутні правові підстави для долучення таких доказів до матеріалів справи та їх дослідження як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.
З вироку убачається, що суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, при визначенні ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виду та міри покарання, врахував ту обставину, що засудженими скоєно тяжкі злочини, особи винних, наявність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин та прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення кожного з них і попередження нових злочинів буде покарання у вигляді позбавлення волі. Разом із тим, з врахуванням тяжкості злочинів, а також зважаючи на особу ОСОБА_1, вчинення ним злочину вперше, менш активну роль у вчиненні грабежу, наявність пом`якшуючих покарання обставин, добровільне відшкодування збитків потерпілим, суд прийшов до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, із застосуванням статей 75, 76 КК.
З огляду на кваліфікацію дій засуджених, фактичних обставин справи та даних, що характеризують їх особи, підстав вважати призначене їм покарання несправедливим унаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.
Доводи прокурора про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК не знайшли свого підтвердження.
Так, ст. 419 КПК містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Всіх цих вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції дотримано, а ухвала суду є законною та обґрунтованою.
Сторона обвинувачення у своїй касаційній скарзі не навела переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, а під час розгляду цього провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для його скасування, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд