ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 240/17690/20
адміністративне провадження № К/9901/11018/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.
за участю:
секретаря судового засідання Семопядного О.В.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1
представник відповідача - Тракало Р. І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 240/17690/20
за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, прийняте у складі головуючого судді Попової О.Г.,
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сушка О.О., суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (далі - відповідач), в якому з урахуванням заяви про зміну предмета позову просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність військової прокуратури Центрального регіону України, яку відповідно до наказу Генерального прокурора від 05 лютого 2020 року №66 та від 08 вересня 2020 року №414 перейменовано в Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, викладену у листі від 10 вересня 2020 року №11-514 вих.-20, пов`язану з відмовою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190 о/с;
1.2. зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с з викладенням його в наступній редакції "Керуючись частиною третьою статті 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу зі збереження місця роботи, посади та середньою заробітку до дня звільнення з військової служби";
1.3. зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплачувати ОСОБА_1 середній заробіток починаючи з 24 лютого 2015 року до моменту фактичного звільнення з військової служби.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с, він був звільнений з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону з 23 лютого 2015 року у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України з 24 лютого 2015 року розпочав проходження військової служби на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону. Вказує, що 04 серпня 2020 року він отримав відповідь на запит з військової прокуратури Центрального регіону України, в якому надано копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с.
2.1. Позивач 05 серпня 2020 року звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою, в який містилася вимога змінити наказ військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: "керуючись частиною третьою статті 119 Кодексу увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби". Однак, отримав лист про відмову військової прокуратури Центрального регіону України від 10 вересня 2020 року вих. №11-514вих.-20 у внесенні таких змін до наказу.
3. Відповідач проти задоволення позову заперечував та зазначив, що наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року №190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення. В період з 24 лютого 2015 року по 31 жовтня 2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури Центрального регіону України, до моменту фактичного направлення у розпорядження Міністерства оборони України для подальшого проходження військової служби. Вважає, що Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
4. Наказом прокурора Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері від 31 липня 2014 року № 95о/с позивач був призначений стажистом на вакантну посаду прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері на умовах строкового трудового договору з 31 липня 2014 року по 30 липня 2015 року з посадовим окладом згідно штатного розпису.
5. Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 01 вересня 2014 року № 216о/с ОСОБА_1 призначений стажистом на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, звільнивши стажиста на посаді прокурора Житомирської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Центрального регіону України в порядку переведення.
6. 26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, частиною 4 статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
7. 19 листопада 2014 року у зв`язку з набранням чинності Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року ОСОБА_1 подано рапорт на ім`я військового прокурора Центрального регіону України з проханням призначити його на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця з 20 листопада 2014 року.
8. Так, наказом військового прокурора Центрального регіону України від 20 листопада 2014 року № 318о/с, на підставі рапорту ОСОБА_1 від 19 листопада 2014 року та рішення атестаційної комісії, стажист на посаді прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.
9. Наказом Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, відповідно до статті 20 та 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статті 46-1 Закону України "Про прокуратуру", та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року № 10/5-25 вих-15 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, у тому числі молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_1 .
10. Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с юриста 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України).
11. Наказом військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с, виданого на підстав рапорту ОСОБА_1 та наказу Міністра оборони України від 23 лютого 2015 року № 111, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, поставлено на всі види забезпечення
12. Як вказує позивач, 04 серпня 2020 року він отримав на запит з військової прокуратури Центрального регіону України копію наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с.
13. 05 серпня 2020 року позивач звернувся до військової прокуратури Центрального регіону України з заявою з вимогою внести зміни до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190о/с, виклавши його в наступній редакції: "керуючись частиною третьою статті 119 КЗпП України увільнити від роботи прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_1 у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом зі збереження місця роботи та посади до дня звільнення з військової служби".
14. Листом військової прокуратури Центрального регіону України від 10 вересня 2020 року №11-514 вих-20 позивача повідомлено про відсутність підстави для внесення змін до наказу військового прокурора Центрального регіону України від 23 лютого 2015 року № 190 о/с та викладення його у запропонованій редакції.
15. Вважаючи відмову відповідача щодо внесення змін до спірного наказу протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
16. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
17. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що звільняючи позивача з посади прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України у зв`язку зі вступом на військову службу (пункт 3 статті 36 КЗпП України), діяв на підставі та у спосіб встановлений законами України, оскільки укладення позивачем контракту про проходження військової служби (наказ військового прокурора Центрального регіону України від 24 лютого 2015 року № 205о/с) не пов`язане з особливим періодом та виникненням кризової ситуації у державі, яка потребувала мобілізації людських ресурсів для укомплектування органів військової прокуратури за рахунок цивільних прокурорів, що не мали спеціальної військової підготовки на момент прийняття на військову службу.
ІV. Касаційне оскарження
18. Не погодившись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 29 березня 2021 року.
19. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України заявник касаційної скарги зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні неправильно застосували норму права, а саме частину третю статті 36, частину третю статті 119 КЗпП України без урахування висновку Верховного Суду щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 569/4641/17, від 16 січня 2019 року у справі № 292/238/16-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 355/1218/17 та Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.
20. Крім того, позивач наголошує, що судами попередніх інстанції не надано належної правової оцінки указу Президента України від 02 березня 2014 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" № 189/2014 та констатовано виникнення кризової ситуації.
21. Також в касаційній скарзі позивач стверджує, що справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду оскільки до участі у розгляді справи допущено неповноважного представника відповідача.
22. За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.
23. Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В. суддів Мацедонської В.Е., Кашпур О.В. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано справу №240/17690/20 із Житомирського окружного адміністративного суду.
24. 02 червня 2021 року справа № 240/17690/20 надійшла до Верховного Суду.
25. Також, до Верховного Суду 03 червня 2021 року надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якій Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
26. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (тут і далі у редакції станом на момент виникнення правовідносин, далі - Закону № 2232-XII) проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
30. В силу частини другої статті 39 Закону № 2232-XII за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
31. Згідно з частинами першою та другою статті 119 КЗпП України (тут і далі у редакції станом на момент виникнення правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
31.1. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
32. Частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
32.1. За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, більше ніж на один рік.
33. Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України (у редакції станом на момент виникнення правовідносин) передбачено підставу для припинення трудового договору у разі призову або вступу працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.
34. Поняття особливого періоду наведене у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII) за змістом якої особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
35. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
36. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
37. 26 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII частиною четвертою статті 27 якого передбачено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.