ПОСТАНОВА
Іменем України
05 жовтня 2021 року
Київ
справа №440/6311/20
адміністративне провадження № К/9901/17245/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н. В.,
суддів: Кашпур О. В., Мацедонської В. Е.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 440/6311/20
за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку
за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року, ухвалене у складі головуючого судді Сич С. С.
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бегунца А. О., cуддів Мельнікової Л. В., Рєзнікової С. С.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. 03 листопада 2020 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - позивач, ДП "НАЕК "Енергоатом"), до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач, Управління), в якій, з урахуванням уточненої позовної заяви, позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-000322-с, опублікований 20 жовтня 2020 року.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що вважає оскаржуваний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, оскільки ДП "НАЕК "Енергоатом" виконало вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначило в оголошенні інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, але в іншому полі, оскільки окреме поле для такої інформації в електронній формі не передбачено. Крім того, з метою дотримання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач у полях "Конкретна назва предмета закупівлі" та "Конкретна назва предмета закупівлі (анг)" самостійно зазначив інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: "Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУАЕС Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції - відповідно до пункту 7 Розділу I тендерної пропозиції. Умови надання тендерного забезпечення тендерних пропозицій- відповідно до пункту 2 Розділу III тендерної документації". На думку позивача, він не може нести відповідальність за незабезпечення адміністратором електронної системи закупівель технічної можливості розміщення відповідної інформації у окремих полях електронної форми.
3. 04 грудня 2020 року до суду першої інстанції надійшов відзив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на позовну заяву, у якому представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-02-000322-с встановлено факт порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.
4. 16 грудня 2020 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив, у якій зазначено, що враховуючи відсутність конкретно визначеної форми заповнення відповідної інформації, позивач виконав вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" можливим для цього способом.
5. 18 грудня 2020 року до суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив, у яких вказано, що позивач мав технічну можливість оприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-02-000322-с інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зокрема, зазначити цю інформацію у полі "примітка", що підтверджується листом ДП "Прозорро" від 30.11.2020 №27008.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
6. 02 липня 2020 року ДП "НАЕК "Енергоатом" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-02-000322-с та тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту "ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУ АЕС)".
7. Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 23 вересня 2020 року №53 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25 серпня 2016 року № 2, наказано на виконання доручень Держаудитслужби, доведених листами від 16 вересня 2020 року №003100-18/4941-2020, від 16 вересня 2020 року №003100-18/4942-2020, від 16 вересня 2020 року №003100-18/4943-2020 почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
8. Пунктом 6 додатку до наказу від 23 вересня 2020 року №53 визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-02-000322-с, оприлюдненого 02 липня 2020 року, із зазначення підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органами державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020.
9. У термін з 24 вересня 2020 року по 16 жовтня 2020 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом" UA-2020-07-02-000322-с, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-02-000322-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 20 жовтня 2020 року, пунктом 3 якого позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції.
9.1. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
10. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (чинним на час виникнення спірних правовідносин) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої графи для інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
11. Інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції замовник мав технічну можливість зазначити у наявному полі - "Примітки", що підтверджується листом Державного підприємства "Прозорро" від 26.11.2020 №206/01/3014/10.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
12. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
13. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що пунктом 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" установлено обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, при цьому позивач мав технічну можливість зазначити таку інформацію у графі "Примітки" оголошення про проведення відкритих торгів. Оскільки позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, суди дійшли висновку, що ДП "НАЕК "Енергоатом" порушено пункт 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.
ІV Касаційне оскарження
14. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 12 травня 2021 року.
15. У касаційній скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та задовольнити позовні вимоги.
16. У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
17. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, а саме частини першої статті 10 та частини першої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
18. Позивач зазначає, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, не містить вимоги про розміщення позивачем інформації у ЕСЗ інакше, ніж шляхом заповнення наявних у системі електронних полів. У зв`язку з цим комплексне тлумачення зазначених норм дає підстави для висновку, що позивач може вважатися таким, що порушив вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" лише у випадку, якщо не заповнив наявні у ЕСЗ поля.
19. Таким чином, позивач уважає, що висновок судів про те, що у позивача була можливість і він не розмістив інформацію про мову у полі "Примітки", чим порушив вимогу пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", є помилковим, оскільки зроблений без врахування вищезазначених норм законодавства, які не зобов`язують позивача публікувати інформацію інакше, ніж через відповідні наявні у ЕСЗ поля.
20. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.
21. 18 травня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано з Полтавського окружного адміністративного суду матеріали справи №440/6311/20.
22. 02 червня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому представник відповідача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
23. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю представника відповідача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
24. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
25. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. На підставі статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
29. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
30. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша).
30.1. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. (частина друга).
30.2. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина шоста).
30.3. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
31. Пунктом 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
32. Форми документів у сфері публічних закупівель було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490.
33. Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082).