Постанова
Іменем України
27 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 570/2835/16-к
провадження № 51-1936кмп18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого
Бущенка А.П.,
суддів
Антонюк Н.О., Голубицького С.С., Короля В.В., Лагнюка М.М., Макаровець А.М., Марчук Н.О., Стефанів Н.С., Шевченко Т.В., Яновської О.Г.,
за участю: секретаря судового засідання прокурора
Червінської М.П., Кулаківського К.О.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 2 статті 176, частиною 1 статті 361 та частиною 1 статті 361-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Оскаржені судові рішення
1. Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 176 КК - на строк 1 рік; за частиною 2 статті 176 КК - на строк 2 роки; за частиною 1 статті 361 КК - на строк 1 рік; за частиною 1 статті 361-1 - на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
2. ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди в значному розмірі; у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди в значному розмірі, вчиненому повторно; у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації, та в розповсюдженні шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем, за обставин, детально викладених у вироку.
3. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_1 12 серпня 2015 року приблизно о 17:30 у будинку АДРЕСА_2 вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_2, програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП "Єврософтпром", завдавши правовласнику шкоду на суму 36 480 грн. 9 вересня 2015 року приблизно о 17:00 в приміщенні магазину "Хвилинка" на вул. Барона Штейнгеля, 4-А в с. Городок Рівненського району Рівненської області він повторно вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_3, програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП "Єврософтпром", завдавши правовласнику шкоду на суму 36 480 грн. Крім того, ОСОБА_1, не маючи відповідного дозволу від правоволодільця - ДП "Єврософтпром", маючи дистрибутив програмного продукту "1С:Предприятие", використовуючи спеціальні знання, за допомогою шкідливих програм втрутився в роботу автоматизованої системи "1С:Предприятие" та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до:
- незаконного копіювання комп`ютерної інформації - програмного продукту на платформі "1С:Предприятие", насамперед до незаконного копіювання програмного продукту "1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины";
- незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі "1С:Предприятие", насамперед до незаконного запуску та використання програмного продукту "1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины";
- отримання несанкціонованого доступу до інформації, яка обробляється в середовищі автоматизованої системи на платформі "1С:Предприятие", з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.
4. Тобто шляхом втручання в роботу автоматизованої системи "1С:Предприятие" за допомогою шкідливих програм він порушив порядок маршрутизації інформації в ній.
5. Також ОСОБА_1, маючи дистрибутив програмного продукту "1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины", використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми, втрутився в роботу автоматизованої системи "1С:Предприятие" та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, в результаті чого було порушено порядок маршрутизації інформації в ній. Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в автоматизованій системі "1С:Предприятие".
6. Апеляційний суд Рівненської області 24 січня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
7. У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, визначених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
8. На обґрунтування своїх висновків зазначає, що його діями не було завдано жодної шкоди ДП "Єврософтпром", оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма "1С:Предприятие версія 7.7" в продажу не перебувала і ціна на неї не була сформована. Розмір завданих збитків було встановлено на підставі висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності, при складанні якого експерт послався на приватні концепції науковців, які суперечать чинному законодавству та судовій практиці в цивільному судочинстві, де категорія упущеної вигоди застосовується в суто договірних відносинах при визначенні об`єму відповідальності за невиконання зобов`язання. Суди належним чином не перевірили доводів сторони захисту щодо відсутності завданих збитків і, як наслідок, складу злочинів, передбачених частиною 1 статті 176 та частиною 2 статті 176 КК.
9. На переконання засудженого, судами неправильно визначено поняття "автоматизованої системи", якою є не окреме програмне забезпечення, яким він дійсно скористався без відповідного дозволу правовласника, а кілька (система) компютерів, обєднаних між собою у спільну автоматизовану мережу, по якій маршрутизується інформація (трафік). У матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують, що він втручався у будь-яку систему, ознаки якої б відповідали вимогам закону, та докази про розповсюдження ним шкідливих програм, що свідчить про відсутність у його діях складу злочинів, передбачених статтею 361 КК та частиною 1 статті 361-1 КК.
10. Крім того, він вважає, що суд першої інстанції повинен був залишити цивільний позов потерпілого без розгляду у зв`язку з його невідповідністю вимогам статті 119 ЦПК та недотриманням порядку пред`явлення.
11. У письмових запереченнях представник потерпілого просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення - без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував.
12. Учасникам кримінального провадження з додержанням вимог закону було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників касаційного розгляду
13. У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги щодо засудження за частиною 1 статті 361 КК та вважав, що в цій частині кримінальне провадження належить закрити. З приводу засудження ОСОБА_1 за іншими статтями прокурор вважав, що судові рішення належить залишити без зміни.
Оцінка Суду
14. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити частково.
Щодо засудження за статтею 176 КК
15. Сторона захисту, не заперечуючи факту незаконного встановлення програмного забезпечення, права на яке належать ДП "Єврософтпром", стверджує, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений статтею 176 КК, оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма "1С:Предприятие версія 7.7" в продажу не перебувала і не мала ціни, а тому діями засудженого не було завдано жодної шкоди.
16. У постанові від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51?1531км18) Суд висловив позицію, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, а мають встановлюватися на підставі прямої дійсної шкоди, завданої інкримінованими діями винної особи (п. 15)[1].
17. Судова палата зазначає, що об`єктом посягання у статті 176 КК визначено твори науки, літератури і мистецтва, комп`ютерні програми і бази даних, виконання, фонограми, відеограми і програми мовлення та інші об`єкти авторського права і суміжних прав (далі - виключні права).
18. Суд зазначає, що особливістю об`єкту посягання у статті 176 КК є те, що для володільця цих прав він становить благо, матеріальна форма якого не визначає його цінності. Благом для володільця виключного права на певний об`єкт, посягання на яке заборонене статтею 176 КК, є можливість розпоряджатися ним на свій розсуд, у тому числі отримувати дохід від його використання. Така можливість для володільця існує до того часу, поки існує виключне право володільця на певний об`єкт. Таким чином, порушення такого права полягає у руйнуванні його виключності, що знищує або принаймні знижує можливість для законного володільця об`єкту виключного права отримувати вигоди від такого володіння.
19. Таким чином, шкода, заподіяна володільцю виключного права порушенням його права, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що володільцю надає виключне володіння. Такі вигоди можуть включати в себе певний дохід або прибуток, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права.
20. Ураховуючи викладене, Суд вважає, що необхідно відступити від позиції, сформульованої у постанові від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51-1531км18) про те, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку[2], оскільки ця позиція не враховує особливості об`єкту посягання, передбаченого в цій статті.
21. Під час розгляду в суді першої інстанції сторона захисту не заперечувала самого факту несанкціонованого встановлення програмного забезпечення. Водночас захист наполягав на тому, що заявлена стороною обвинувачення сума спричиненої шкоди не підтверджується нічим, крім твердження компанії про таку ціну, що визначена лише внутрішнім документом компанії.
22. Водночас в основу висновку про завдання матеріальної шкоди в значному розмірі суди попередніх інстанцій поклали результати належно проведеної експертизи. У суді першої інстанції було допитано експерта, який підтримав свій висновок №2074 від 5 травня 2016 року і пояснив, що за основу суми, зазначеної у висновку, він взяв ціну товару, вказану у прайс-листі. При складанні висновку експерт врахував, що контрафактна продукція витісняє з ринку ліцензійний продукт, а тому за основу слід брати ціну ліцензійного продукту, встановлену правовласником. Сторона захисту мала можливість і скористалась можливістю перехресного допиту експерта.
23. Ураховуючи, що права сторони захисту під час дослідження висновку експерта були дотримані та відсутні будь-які обставини, що ставили б під сумнів кваліфікацію експерта і методологію проведення експертизи, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій.
24. На підставі викладеного Суд вважає доводи касаційної скарги в частині засудження за частинами 1 та 2 статті 176 КК необґрунтованими.