Постанова
іменем України
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 682/3004/15-к
провадження № 51-1350км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Голубенко О.В.,
прокурора Подоляка М.С.,
захисника Жилюка О.В.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014240210000004, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Селичів Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, який судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 165 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції 1960 року), ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364, частинами 3, 4 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 366 КК,
за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 вересня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено покарання за:
ч. 2 ст. 165 КК (1960 року в редакції станом на 28 квітня 1998 року) - у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією належного йому майна, крім житла, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 1 ст. 364 КК (в редакції станом на 18 січня 2005 року) - у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 1 ст. 366 КК (в редакції станом на 18 січня 2005 року) - у виді штрафу в розмірі 850 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 04 квітня 2002 року) - у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 3, 4 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 09 лютого 2010 року) - у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності.
Крім того, цим же вироком ОСОБА_2 визнано винуватим та призначено покарання за:
ч. 1 ст. 364 КК (в редакції станом на 21 березня 2009 року) - у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов`язані з проходженням державної служби на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 1 ст. 366 КК (в редакції станом на 21 березня 2009 року) - у виді штрафу в розмірі 850 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з проходженням державної служби строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 09 лютого 2010 року) - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з проходженням державної служби на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності;
ч. 2 ст. 366 КК (в редакції станом на 09 лютого 2010 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з проходженням державної служби на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від призначеного покарання за закінченням строків давності.
Також указаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим ы засуджено за те, що він 14 травня 1998 року, зловживаючи службовим становищем, без погодження з власником майна, яким є Держава Україна в особі Державного департаменту ветеринарної медицини України, правонаступником якого є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, він склав та підписав наказ ДП "Ветмедицина" № 45 "Про передачу житла у приватну власність", яким незаконно безоплатно передав собі у приватну власність приміщення площею 176,2 кв. м, оформивши його як квартиру за адресою: АДРЕСА_1 . Цього ж дня видав свідоцтво про право власності на житло від 14 серпня 1998 року, яким посвідчив, що згадана квартира належить на праві спільної сумісної власності йому та його дружині ОСОБА_3 . Вказаними діями ОСОБА_1 завдав охоронюваним законом державним інтересам тяжкі наслідки, а саме збитки на загальну суму 15 572,55 грн, та вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 165 КК (1960 року в редакції станом на 28 квітня 1998 року).
Крім цього, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 21 червня 2002 року, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інших особистих інтересах та інтересах третіх осіб - дочки ОСОБА_4, без погодження з власником майна, яким є Держава Україна в особі Державного департаменту ветеринарної медицини України, правонаступником якого є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, у своєму службовому кабінеті склав за допомогою комп`ютерної техніки наказ № 36 "Про передачу майна у приватну власність", яким задовольнив прохання ОСОБА_4 та передав їй у приватну власність як квартиру частину приміщення площею 60,2 кв. м, що належить ДП "Ветеринарна медицина" за адресою: АДРЕСА_3 . Цього ж дня ОСОБА_1 видав свідоцтво про право власності на житло від 21 червня 2002 року, яким посвідчив, що вказана квартира належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також зробив напис про те, що за цією квартирою закріплено хлів № 1 площею 200,6 кв. м.
Вказаними діями ОСОБА_1 завдав охоронюваним законом державним інтересам тяжкі наслідки, а саме збитки на загальну суму 40 783,90 грн, та вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 04 квітня 2002 року).
Крім того, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК. Відповідно до вироку ОСОБА_1 здійснив ряд об`єднаних єдиним злочинним умислом дій, що полягають у зловживанні своїм службовим становищем шляхом службового підроблення заяви від 25 січня 2005 року № 1(7) з проханням припинити право Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 1 га та перевести її в землі Улашанівської сільської ради, заяви з проханням припинити право районної державної лікарні ветеринарної медицини на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 0,4368 га, розташованою на території Улашанівської сільської ради, та клопотання від 17 серпня 2005 року № 102 про припинення права постійного користування Славутською районною державною лікарнею ветеринарної медицини земельною ділянкою, на якій розміщена господарська будівля загальною площею 309 кв. м (0,0309 га), у зв`язку з її відчуженням та переведення цієї площі до земель запасу Улашанівської сільської ради, які підписав від імені ОСОБА_2, та незаконного відчуження впродовж 2005 року земельних ділянок загальною площею 1,4677 га, які перебували в постійному користуванні Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини, з яких на земельну ділянку площею 1 га набув право власності, а стосовно інших загальною площею 0,4677 га сприяв оформленню права власності ОСОБА_4, чим завдав державним інтересам істотну шкоду на загальну суму 17323 грн та вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК
(в редакції станом на 18 січня, 31 березня, 30 червня та 02 серпня 2005 року).
Також ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, а саме у службовому підробленні трьох документів. Так ОСОБА_1, будучи службовою особою, вніс до заяви від 25 січня 2005 року №1(7) з проханням припинити право Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 1 га, заяви з проханням припинити право районної державної лікарні ветеринарної медицини на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 0,4368 га та клопотання
від 17 серпня 2005 року № 102 про припинення права постійного користування Славутською районною державною лікарнею ветеринарної медицини земельною ділянкою, на якій розміщена господарська будівля загальною площею 309 кв. м
(0,0309 га) неправдиві відомості. Вказані документи були виготовлені ОСОБА_1 за допомогою комп`ютерної техніки від імені начальника Славутської районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_2 .
Крім того, відповідно до оскаржених судових рішень ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах своєї дружини ОСОБА_3, усвідомлюючи, що він є безпосереднім керівником начальника Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_2, у його службовому кабінеті шляхом примусу, переконань, умовлянь і усного незаконного наказу змусив останнього підписати офіційний документ - лист (відношення) від 09 лютого 2010 року № 12 про згоду Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини на вилучення земельної ділянки загальною площею 2,0 га за адресою: АДРЕСА_1, з метою надання її працівникам управління ветмедицини для ведення особистого селянського господарства. Вказаними діями ОСОБА_1 державним інтересам спричинено шкоду на загальну суму 246 240 грн, що є тяжкими наслідками, чим вчинено злочин, передбачений частинами 3, 4 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 09 лютого 2010 року).
Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, діючи в інших особистих інтересах та інтересах третіх осіб, здійснив дії щодо незаконного відчуження земельної ділянки загальною площею 2 га, яка перебувала у постійному користуванні Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини, тим самим завдав збитки державним інтересам у вигляді тяжких наслідків на загальну суму 246 240 грн, чим учинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 09 лютого 2010 року).
Крім того, ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, здійснив незаконне відчуження частини приміщення Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини по АДРЕСА_4, заподіявши істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави на загальну суму 30 571, 80 грн, чим учинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК (в редакції станом на 16 лютого 2010 року). Так, діючи в інтересах головного бухгалтера Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_6, він особисто склав за допомогою комп`ютерної техніки офіційний документ Славутської районної лікарні ветеринарної медицини, а саме: наказ від 30 березня 2009 року № 23-в "Про передачу житла у приватну власність в м. Славута" та Свідоцтво про право власності на житло від 30 березня 2009 року, яким посвідчив, що квартира АДРЕСА_4 дійсно належить ОСОБА_6 на праві приватної власності.
Крім того ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні службового підроблення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК (в редакції станом на 09 лютого 2009 року), а саме у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки. Так, ОСОБА_2 09 лютого 2010 року в службовому кабінеті, діючи в інтересах третіх осіб та виконуючи незаконний наказ свого безпосереднього керівника ОСОБА_1, без узгодження з власником майна склав за допомогою комп`ютерної техніки лист від 09 лютого 2010 року № 12, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що Славутська районна державна лікарня ветеринарної медицини не заперечує проти вилучення з постійного користування земельної ділянки загальною площею 2 га за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначений лист передав ОСОБА_1 для подачі до Славутської районної державної адміністрації та отримання дозволу на приватизацію цієї земельної ділянки ОСОБА_3 . Вказаними діями ОСОБА_2 завдав державним інтересам тяжкі наслідки, а саме шкоду на загальну суму 246 240 грн.
Також ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою (працюючи на посаді начальника Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини - державного інспектора ветеринарної медицини Славутського району), умисно, з корисливих мотивів, діючи в інтересах третіх осіб, а саме бухгалтера Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_6 всупереч інтересам служби вчинив службове підроблення та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що призвело до незаконного відчуження частини приміщення Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини, завдав таким чином шкоду державним інтересам, чим учинив злочин, передбачений ч. 1
ст. 366 КК (в редакції станом на 21 березня 2009 року).
Так, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ОСОБА_2 за допомогою комп`ютерної техніки склав офіційний документ Славутської державної районної лікарні ветеринарної медицини - наказ від 30 березня 2009 року № 23-в "Про передачу житла у приватну власність в м. Славута", до змісту якого вніс завідомо неправдиві відомості про задоволення прохання ОСОБА_6 на приватизацію квартири АДРЕСА_4, підписав його та завірив відтиском круглої гербової печатки районної державної лікарні ветеринарної медицини, надавши вказаному наказу статусу офіційного документа, передав його в бухгалтерію Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини для виконання по суті.
Ухвалою суду апеляційної інстанції вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без змін, а апеляційні скарги засуджених та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Жилюка О.В. - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
Не погоджуючись із постановленими щодо них судовими рішеннями засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з касаційними скаргами.
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Славутського міськрайонного суду від 11 вересня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року і закрити кримінальне провадження щодо нього. На думку засудженого, суди допустилися істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 364. На його думку, підстав для кваліфікації його дій за ст. 364 КК не існує, оскільки в його діях наявне не зловживання владою або службовим становищем, а перевищення службових повноважень. При цьому звертає увагу Суду, що у зв`язку з внесенням змін до КК на підставі Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" на цей час склад злочину в його діях відсутній, оскільки суб`єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК, є працівники правоохоронного органу, а ст. 364 КК не охоплює своїм змістом перевищення службових повноважень. Отже, вважає, що відбулася декриміналізація перевищення влади або службових повноважень, вчиненого іншими особами, які не є працівниками правоохоронного органу, а тому провадження має бути закрите.
Також вказує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 364 КК через невідповідність висновків суду про вчинення ним ряду об`єднаних єдиним злочинним умислом дій, що полягають у зловживанні своїм службовим становищем, фактичним обставинам справи, вважає, що за реальної сукупності, де епізодам відчуження земельних ділянок у 2005 році слід надавати окрему кримінально-правову оцінку, відсутня істотна шкода в аспекті застосування ч. 1 ст. 364 КК.
Заперечує правильність встановлення форми власності протиправно відчуженого майна, стверджуючи, що воно перебувало не в державній, а у комунальній власності. Не погоджується з висновками судів про визнання Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини та Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів потерпілими в кримінальному провадженні.
Також вважає безпідставним і таким, що ґрунтується на припущеннях, висновок суду щодо підбурення ОСОБА_2 до підроблення документів.
Заперечує свою причетність до службового підроблення та вважає, що висновки суду з цього питання не підтверджені доказами, а отже, неправильно застосована ст. 366 закону України про кримінальну відповідальність.
Засуджений ОСОБА_2 у своїй касаційній скарзі ставить вимогу про скасування вироку Славутського міськрайонного суду від 11 вересня 2020 року й ухвали Хмельницького апеляційного суду від 13 січня 2021 року та закриття кримінального провадження щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Не погоджується з кваліфікацією його дій за ст. 364 КК та вважає, що у зв`язку з декриміналізацією перевищення влади або службових повноважень іншими особами, крім працівників правоохоронного органу, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого і ст. 365 КК, і ст. 364 цього Кодексу, наводить доводи, аналогічні доводам у касаційній скарзі ОСОБА_1 .
Крім того, стверджує, що його дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 366 КК, оскільки складені ним документи - лист щодо незаперечення проти вилучення земельної ділянки площею 2 га для надання працівникам управління Ветмедицини для ведення особистого селянського господарства та наказ про передачу житла у приватну власність ОСОБА_6, на його думку, не відповідають ознакам офіційних документів.
Крім того, завважує, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 366 КК суперечить правозастосовній практиці Верховного Суду, де йдеться про те, що у разі коли службове підроблення вчиняється службовою особою, яка потім сама використовує ці документи для скоєння іншого злочину, коли суспільно небезпечні наслідки настають після вчинення діяння, у якому службове підроблення було засобом скоєння іншого (наступного) злочину, інкримінування таких наслідків водночас як і результат службового підроблення є неправильним.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції захисник підтримав касаційні скарги і просив їх задовольнити.
Прокурор заперечив проти їх задоволення, вважав доводи необґрунтованими, а вимоги безпідставними.
Від представника потерпілого - начальника Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини, а також від засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, надійшли клопотання про розгляд провадження за їх відсутності. Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини своєї неявки не повідомили. Клопотань про відкладення розгляду від учасників провадження не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ч. 1 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Щодо кваліфікації дій засуджених за ст. 364 КК
У касаційній скарзі засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказують про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про відсутність у їх діях складів кримінальних правопорушень, інкримінованих за частинами 1, 2 ст. 364 КК.
За змістом доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 йдеться про те, що він не погоджується із кваліфікацією його дій за ст. 364 КК як зловживання службовим становищем. Вказує, що з вироку вбачається, що ОСОБА_1 здійснив відчуження майна без узгодження з власником майна, тобто перевищив службові повноваження, про що свідчить і посилання суду на законодавчі та нормативні акти, всупереч яким ним було здійснено відчуження майна. Далі наводить аналіз ознак складів злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК, який підсумовує твердженням, що його дії, на час їх вчинення у 1998, 2002, 2005, 2010 роках, повинні були бути кваліфіковані за ст. 365 КК (Перевищення влади або службових повноважень), але у зв`язку з декриміналізацією вважає, що на даний час у його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених статтями 364, 365 КК.
Засуджений ОСОБА_2 так само стверджує в касаційній скарзі, що він здійснив відчуження майна без узгодження з вищими інстанціями в порядку підпорядкування, тобто перевищив службові повноваження, про що свідчить і посилання у вироку на законодавчі та нормативні акти, всупереч яким було здійснено відчуження майна. Як і засуджений ОСОБА_1 також вважає, що його дії повинні були бути кваліфіковані за ст. 365 КК, але у зв`язку із їх декриміналізацією, на його думку, на даний час у його діях відсутній склад такого злочину.
Отже, засуджені не ставлять під сумнів висновки суду щодо правильності встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих їм за відповідними частинами ст. 364 КК, а також не стверджують про порушення правил оцінки доказів за приписами ст. 94 КПК, проте заперечують стосовно правильності кваліфікації їх дій.
Стосовно правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів зазначає наступне.
Кримінально-правові норми, передбачені ст. 364 КК, регулюють родову групу явищ, які охоплюють собою прояви кримінально-протиправного вчинення зловживання владою або службовим становищем з боку службових осіб, ознаки яких визначені в примітках 1, 2 ст. 364 КК (публічної сфери права). Дії винуватої особи кваліфікуються за відповідною частиною ст. 364 КК тоді, коли вчинене зловживання владою або службовим становищем не передбачене спеціальною нормою, визначеною іншою статтею (частиною статті) Особливої частини КК.
У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.
Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.
Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.
Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.
Змістом ст. 364 КК у сфері кримінально-правового регулювання охоплюються всі ті види зловживання владою або службовим становищем, які не передбачені спеціальними нормами закону України про кримінальну відповідальність.
Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, частково відтворює зміст об`єктивної сторони злочину, ознаки якого визначені в ст. 364 КК. За аналогічні за формою зовнішнього виявлення діяння (враховуючи ознаки суб`єкта і суб`єктивної сторони) службова особа публічної сфери права у разі явного виходу за межі наданих повноважень має відповідати за ст. 364 КК як за зловживання владою або службовим становищем, а працівник правоохоронного органу - за ст. 365 цього Кодексу як за перевищення влади або службових повноважень.
Кримінально-правові норми, передбачені ст. 364 КК, де визначено законодавче поняття суспільно небезпечної поведінки службових осіб, виступають як подільне поняття, а диспозиції норм, передбачених ст. 365 КК, як члени поділу. Їх відмінність полягає в тому, що вони з різним ступенем узагальнення і з різною повнотою передбачають ознаки зовнішнього виявлення службового зловживання.
Статтею 365 КК передбачено відповідальність за злочин, що відрізняється вагомою специфікою змісту і характеру суспільно небезпечного діяння з огляду на надані працівнику правоохоронного органу повноваження, ознаками суб`єкту та суб`єктивної сторони складу злочину, які у своїй сукупності і взаємозв`язку свідчать про більшу суспільну небезпеку діяння. Законодавче врегулювання зазначених особливостей дозволило ефективно диференціювати відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365 КК) як за більш небезпечний злочин, порівняно з передбаченим ст. 364 КК.
Отже, у разі вчинення явного виходу за межі наданих повноважень та компетенції службовою особою, тобто вчинення дій, що знаходяться в компетенції інших органів або службових осіб; перебувають поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб службовою особою, яка зазначена в примітках 1, 2 ст. 364 КК, але не є працівником правоохоронного органу, її діяння слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем. Злочинні діяння працівників правоохоронних органів, які не є перевищенням влади або службових повноважень, проте містять ознаки зловживання владою або службовим становищем, мають так само кваліфікуватись за ст. 364 цього Кодексу.
Зміни, внесені у ст. 365 КК Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції" (далі - Закон № 746-VII), не були спрямовані законодавцем на декриміналізацію перевищення влади або службових повноважень, які вчиняються особами, відмінними від працівників правоохоронних органів, і не призвели до декриміналізації таких дій.
В аспекті застосування змін, унесених до КК Законом № 746-VII, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) співвідноситься з перевищенням влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу (ст. 365) як загальна і спеціальна норми, де вчинення працівником правоохоронного органу дій, що явно перебувають поза межами його компетенції, є різновидом зловживання владою чи службовим становищем за наявності відповідних мети та мотивів.
Вчинення службовими особами публічної сфери права (не працівниками правоохоронного органу) дій, що явно перебувають за межами їх компетенції (є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства; вчинені одноосібно, якщо вони могли бути вчинені лише колегіально; вчинення яких дозволяється тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком здійснення, - за відсутності цих умов; вчиняти які або дозволяти які ніхто не має права тощо), за відсутності ознак складів злочину, передбачених спеціальними нормами, мають отримувати кримінально-правову оцінку за ст. 364 КК.
У пояснювальній записці до проекту Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції" вказано, що його метою є поширення дії статті 365 КК лише на правоохоронців. У свою чергу, ст. 364 КК має бути стримуючим фактором для тих, хто прагне отримати неправомірну вигоду внаслідок зловживання своїм службовим становищем. В пояснювальній записці прямо йдеться про те, що логіка побудови законопроекту базується на таких засадничих принципах, як (серед інших) поширення ст. 365 КК (перевищення влади або службових повноважень) як спеціальної відносно ст. 364 цього Кодексу лише на працівників правоохоронних органів.
Водночас в редакції Закону № 746-VII більш вузько, порівняно зі ст. 365 КК, викладені ознаки суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, де йдеться про вчинення правопорушення з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
В аспекті застосування приписів ст. 5 КК висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Зміна диспозицій ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК у зв`язку з набранням чинності № 746-VII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Засуджені не порушують в касаційних скаргах питання про невідповідність змісту мети та мотивів, встановлених судом у вчинених ними діяннях, ознакам кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 364 КК, як в редакції закону України про кримінальну відповідальність, чинній на момент скоєння ними злочинів, так і в редакції Закону № 746-VII.
Водночас матеріали справи не дають касаційному суду обґрунтованих підстав ставити під сумнів правильність висновків судів попередніх інстанцій стосовно застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині.
Отже, доводи засуджених, які зводяться до того, що їх дії є явним виходом за межі наданих повноважень і не відносяться до їх компетенції, не містять обґрунтованих підстав до висновку про неправильну кваліфікацію їх дій за відповідними частинами ст. 364 КК, оскільки ними охоплюються інкриміновані їм суспільно небезпечні діяння. З огляду на викладене вище, дії засуджених за відповідними частинами ст. 364 КК в редакції Закону № 746-VII кваліфіковані правильно.
Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи касаційної скарги ОСОБА_1, де він фактично стверджує про безпідставну кваліфікацію його дій як продовжуваного злочину за ч. 1 ст. 364 КК стосовно відчуження земельних ділянок площею 1 га, 0,4677 га,
0,0309 га, які, на його думку, є окремими епізодами за відсутності у нього єдиного умислу на їх вчинення, а при кваліфікації кожного епізоду окремо, відсутній склад злочину за відсутності завданої істотної шкоди (100 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Продовжуваний злочин характеризується такими ознаками: він складається із двох чи більше самостійних діянь; дані діяння (дії чи бездіяльність) містять у собі ознаки одного й того самого складу злочину, тобто є юридично тотожними; ці діяння віддалені одне від одного проміжком часу (як правило, але не обов`язково, незначним); усі діяння спрямовані на один і той самий об`єкт кримінально-правової охорони; спричиняють єдиний (спільний) суспільно небезпечний наслідок (якщо склад продовжуваного злочину за конструкцією є матеріальним); об`єднані єдиним злочинним наміром, тобто мають єдиний умисел і спільну мету, а отже, з огляду на це є частинами одного цілого. Суб`єктивні ознаки продовжуваного злочину полягають у тому, що всі тотожні діяння
у його складі об`єднані єдиним злочинним наміром, який реалізується поетапно, а це
у свою чергу означає, що продовжуваний злочин характеризується виною виключно
у виді прямого умислу.
У ч. 2 ст. 32 КК у визначенні продовжуваного злочину йдеться, що останній складається із двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. При цьому слід зауважити, що злочинний намір є більш широким поняттям, ніж єдиний умисел. До нього входять не тільки останній, а й заздалегідь поставлена мета, що об`єднує всі вчинені особою тотожні діяння. Навіть при неконкретизованому умислі обов`язковою суб`єктивною ознакою продовжуваного злочину є заздалегідь поставлена мета вчиняти кримінальне правопорушення доки це можливо, яка і об`єднує в єдине ціле вчинені особою умисні тотожні діяння.
За встановленими судом фактичними обставинами у 2005 році ОСОБА_1 із єдиним умислом та метою здійснив службове підроблення: 25 січня 2005 року - заяви № 1(7) про припинення Славутською районною державною лікарнею ветеринарної медицини права на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 1 га; у період часу з 27 травня 2005 року по 10 червня 2005 року - заяви про припинення права районної державної лікарні ветеринарної медицини на постійне користування земельною ділянкою загальною площею 0,4368 га; у період часу з 23 червня 2005 року по 17серпня 2005 року - клопотання від 17 серпня 2005 року № 102 про припинення права постійного користування Славутською районною державною лікарнею ветеринарної медицини земельною ділянкою загальною площею 0,0309 га, які підписав від імені ОСОБА_2 та подав до Славутської районної державної адміністрації. Відповідними розпорядженнями останньої було припинено права постійного користування вказаними вище земельними ділянками Славутської районної державної лікарні ветеринарної медицини загальною площею 1,4677 га, з яких земельну ділянку площею 1 га ОСОБА_1 набув у подальшому у приватну власність, а стосовно інших загальною площею 0,4677 га сприяв набуттю у власність своє дочки ОСОБА_4, чим завдав державним інтересам істотної шкоди на загальну суму 17 323 грн, що у понад 132 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК. З огляду на встановлені судом фактичні обставини висновок про наявність єдиного умислу та відповідної мети на вчинення указаних вище дій, що притаманні продовжуваному злочину, з огляду на їх юридичну тотожність, віддаленість одне від одного незначним проміжком часу, спрямованості на один об`єкт кримінально-правової охорони, спричинення єдиного спільного наслідку, не викликають обґрунтованого сумніву щодо правової природи вчиненого злочину та правильності його кваліфікації в аспекті приписів ч. 2 ст. 32 КК.