ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 229/1504/20
провадження № 51-3131км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Іваненка І.В., Ковтуновича М.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Круценко Т.В.,
у режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Агапова Павла Володимировича на ухвалу Донецького апеляційного суду від 24 березня 2021 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Дружківки Донецької області, жителя того АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 06 лютого 2020 року о 12 год 30 хв у ході проведення оперативної закупки, перебуваючи на другому поверсі під`їзду будинку АДРЕСА_2, умисно збув ОСОБА_2 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину, 0, 139 г.
Крім того, ОСОБА_1 16 лютого 2020 року о 13 год 20 хв у ході проведення оперативної закупки, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3, умисно збув ОСОБА_2 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину, 0, 153 г.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 24 березня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовим рішенням, просить його скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що ухвала апеляційного суду, постановлена за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони захисту, не містить належного спростування доводів, неведених у ній.
Зокрема, як стверджує Агапов П.В., поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися твердження про недопустимість протоколу обшуку від 16 лютого 2020 року, оскільки вказана слідча дія, враховуючи, що на момент її проведення ОСОБА_1 був фактично затриманий, відбулася за відсутності захисника, присутність якого не було забезпечено стороною обвинувачення.
Окрім того, на переконання сторони захисту, у кримінальному провадженні мала місце провокація до вчинення злочину, оскільки відомостей про збут наркотичного засобу іншим особам, окрім оперативного покупця, матеріали кримінального провадження не містять, що узгоджується із практиками Європейського суду з прав людини та Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Враховуючи наведене, захисник наполягає на невідповідності ухвали апеляційного суду приписам статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що згідно з пунктом 1 частини 1 статті 438 цього Кодексу є підставою для її скасування.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити за доводами, наведеними у ній, а оскаржуване судове рішення скасувати.
Прокурор зазначала про необґрунтованість доводів, на які посилалася сторона захисту, а відтак і відсутність підстав для скасування ухвали апеляційного суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. При цьому захисник Агапов П.В. у поданій ним касаційній скарзі просив судове провадження здійснювати за його відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
У ході касаційного провадження встановлено, що, не погоджуючись із обвинувальним вироком місцевого суду, сторона захисту звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджувала про незаконність і необґрунтованість прийнятого місцевим судом рішення та наводила доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, на обґрунтування своєї позиції.
Апеляційний суд перевірив твердження захисника Агапова П.В. про недопустимість протоколу обшуку квартири, у якій мешкав засуджений, від 16 лютого 2020 року, та визнав їх безпідставними, оскільки як слідує з вироку місцевого суду вказаний доказ у основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_1, як і похідні від нього докази, покладені не були. При цьому наявність вказаного протоколу у матеріалах кримінального провадження не свідчить про те, що вказаний доказ було враховано місцевим судом при прийнятті свого рішення.
Не заслуговують на увагу і доводи захисника про неналежну перевірку наявності провокації до вчинення злочину у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 .
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається "матеріальним критерієм провокації"), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту ("процесуальний критерій провокації") (пункти 37, 51 рішення у справі "Банніков проти Росії" від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".
Як убачається із судових рішень у цьому провадженні, суди належно перевірили ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 08 листопада 2019 року за інформацією, отриманою у ході проведення оперативно-розшукових заходів про те, що громадянин ОСОБА_4 та ОСОБА_5 спільно займаються незаконним збутом наркотичного засобу - опію на території міста Дружківка.
Предметом перевірки суду був також отриманий у рамках оперативно-розшукової справи протокол, складений за наслідками прослуховування оптичного диску, який є додатком до протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 грудня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_1 неодноразово спілкувався з різними особами з метою збуту наркотичного засобу, що спростовує твердження сторони захисту про відсутність відомостей у матеріалах кримінального провадження про збут речовин, які знаходяться у незаконному обігу, іншим особам.
Таким чином, апеляційний суд забезпечив належну, ретельну та вичерпну перевірку заяви про провокацію, у ході якої факту підбурювання засудженого до вчинення злочину не встановив, а тому спростував твердження сторони захисту у цій частині, із наведенням переконливих мотивів у прийнятому рішенні.
Не наведено стороною захисту доводів, які би свідчили про "активність" дій правоохоронних органів у ході здійснення оперативних закупок, і у касаційній скарзі захисника. Натомість, як слідує із оскаржуваного судового рішення, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, повністю підтверджується доказами, допустимими у розумінні статей 86, 87, 94 КПК, дослідженими та оціненими у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_2, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, огляду покупця, огляду грошових коштів від 06 та 16 лютого 2020 року, висновками експертів №3/12-122 від 14 лютого 2020 року та №3/12-149 від 24 лютого 2020 року.
Також винуватість засудженого у інкримінованому йому злочині підтверджуються протоколами, складеним за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю за особою. Відеозаписи, які є додатками до зазначених вище протоколів, повністю підтверджують показання свідка ОСОБА_2, надані ним у судовому засіданні, та спростовують твердження сторони захисту про провокацію, оскільки жодних активних дій впливу, у тому числі схиляння, підбурювання чи тиску у ході проведених НСРД, закупний не вчиняв.
А тому, враховуючи викладене, апеляційний суд здійснив належну перевірку зазначених у скарзі доводів захисника Агапова П.В., дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування судового рішення за доводами касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд