ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/13451/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" - Блажко Р.П., адвокат (дов. від 14.09.2021, свідоцтво від 26.01.2006),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 14.07.2021),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"
на рішення господарського суду міста Києва від 30.03.2021 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 (головуючий суддя: Андрієнко В.В., судді: Шапран В.В., Пашкіна С.А.)
у справі № 910/13451/20
за позовом приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" (далі - ПрАТ "Укренергомонтаж")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання рішення частково недійсним.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ПрАТ "Укренергомонтаж" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про: визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 27.07.2020 № 5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 94/60/102-рп/к.19 в частині, що стосується позивача; заборону Комітету поширювати інформацію, що становить таємницю досудового розслідування - матеріали кримінального провадження № 52017000000000383 від 10.06.2017, які використано при розгляді справи № 94/60/102-рп/к.19 та при складанні Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Позов обґрунтований з посиланням на: неповне з`ясування Комітетом обставин справи, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильне застосування норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 30.03.2021 зі справи № 910/13451/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю з підстав його необґрунтованості.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ПрАТ "Укренергомонтаж" просить оскаржувані судові акти скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), ПрАТ "Укренергомонтаж" зазначає про те, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції застосував норму права (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 914/1195/17, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 13.02.2018 у справі № 922/5617/15, від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20.
Також скаржник наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), в контексті обов`язку Комітету оцінити дії відповідача в антимонопольній справі на предмет наявності/відсутності порушень під час кожної процедури торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, що, на думку скаржника, передбачають вказані правові норми.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на її безпідставність та необґрунтованість.
У судовому засіданні 16.09.2021 Судом оголошувалася перерва до 30.09.2021, у зв`язку із задоволенням відповідного клопотання представника ПрАТ "Укренергомонтаж".
28.09.2021 від ПрАТ "Укренергомонтаж" надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (процедура закупівлі - 1);
- за вказане порушення, зокрема, на ПрАТ "Укренергомонтаж" накладено штраф у розмірі 21 262 549,00 грн.;
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (процедура закупівлі - 2);
- за вказане порушення, зокрема, на ПрАТ "Укренергомонтаж" накладено штраф у розмірі 35 325 800,00 грн.;
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (процедура закупівлі - 3);
- за вказане порушення, зокрема, на ПрАТ "Укренергомонтаж" накладено штраф у розмірі 4 004 259,00 грн.;
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (процедура закупівлі - 4);
- за вказане порушення, зокрема, на ПрАТ "Укренергомонтаж" накладено штраф у розмірі 936 393,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.
Відповідачами в антимонопольній справі є: товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж".
Зазначені юридичні особи є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Стосовно процедури закупівлі-1 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-04-06-000685-c):
- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС". Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг";
- замовником допущено ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1;
- на другому етапі учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг" допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 10.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ "Укренергомонтаж" (127 457 736, 00 грн.);
- з ПрАТ "Укренергомонтаж" замовником укладено договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 128 959 587,81 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-2 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-05-03-000021-c):
- державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України". Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн. з ПДВ;
- для участі в процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", Корпорація "Укртрансбуд";
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагалися замовником для ІІ-го етапу;
- учасники були допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 28.09.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (928 997 128, 00 грн.);
- з товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" замовником укладено договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-3 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-06-01-001779-b):
- державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж";
- процедура електронних торгів розпочалася та закінчилася 12.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (21 932 000,00 грн.);
- з товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" замовником укладено договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн. з ПДВ. Згідно з додатковими угодами ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-4 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-03-000987-c):
- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ "Укренергомонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан", товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7";
- тендерним комітетом замовника тендерні пропозиції ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариства з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан" відхилені через невідповідність вимогам тендерної документації; товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" і товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" допущені до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-4;
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались замовником для ІІ-го етапу;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 22.06.2018;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" (5 540 020,00 грн.);
- з товариством з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7" замовником укладено договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 5 483 800,47 грн. з ПДВ, а термін дії договору продовжений до 30.12.2020.
Під час розгляду справи Комітетом з`ясовано що ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 00026867 (далі - УДБК "УКРБУД", Корпорація) та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами.
Засновником (учасником) товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з президентом Корпорації та трудовими відносинами з товариством з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Девелопмент (далі - ТОВ "УБД"), яке, у свою чергу, є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та разом із яким товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" є членами Корпорації.
ПрАТ "Укренергомонтаж" у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 було пов`язане з товариством з обмеженою відповідальністю "СпецбудПлюс", яке є членом Корпорації через ОСОБА_1 (входить до складу керівних та контролюючих органів позивача), що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання.
Голова наглядової/спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" (ОСОБА_2) протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади в ПрАТ "Укренергомонтаж" та в товаристві з обмеженою відповідальністю "УБД".
Отже, ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язане спільними інтересами з товариством з обмеженою відповідальністю "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", у якому, у свою чергу, працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_2 .
Засновником (учасником) із часткою 34% у статутному капіталі корпорації "УБК "УКРБУД", президентом якої у період проведення торгів був ОСОБА_2, є товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ".
У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ" у період проведення торгів було товариство з обмеженою відповідальністю "УБД", яке пов`язане відносинами контролю із ПрАТ "Укренергомонтаж".
Крім того, згідно з переліком членів УДБК "УКРБУД", наданим Корпорацією, товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ", як і товариство з обмеженою відповідальністю "УБД", є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1.
При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в деклараціях, ОСОБА_3 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства з обмеженою відповідальністю "УБД" та Корпорації "УБК "УКРБУД" протягом 2017 - 2018 років.
Зазначене свідчить про пов`язаність ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" під час підготовки та участі в торгах.
ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" в період проведення торгів знаходилися за однією і тією ж адресою (АДРЕСА_1), у тому числі, і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурах закупівель.
ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" у своїй господарській діяльності та під час участі в торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать товариству з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс", яке пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації і фактично знаходиться з ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.
Наведені вище обставини, у свою чергу, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між ПрАТ "Укренергомонтаж" та товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж", та узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.
За результатами аналізу інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю "ІТМК" листами від 23.09.2019 № 2019-15 (вх. № 60-01/3661 від 15.10.2020) та від 15.05.2020 № 2020-1 (вх. № 60-01/1862 від 21.05.2020) установлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти - товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" послугу статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 217.66.96.6 надаються за адресою: АДРЕСА_1.
При цьому товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" листом від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернет-послугами не укладало та користується, у тому числі, під час участі у процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ "Укренергомонтаж": АДРЕСА_1.
Таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" подавали свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 та ПрАТ "Укренергомонтаж" у процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 та товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" у процедурі закупівлі-4 з однакової ІР-адреси: НОМЕР_1, яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження.
Під час участі у процедурі закупівлі-1 товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", а ПрАТ "Укренергомонтаж" також у процедурі закупівлі-2 мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, який не був працівником жодного з відповідачів в антимонопольній справі, проте мав доступ до їх особистих кабінетів; під час участі у процедурі закупівлі-3 та процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ "Укренергомонтаж" і товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" використовували електронні поштові скриньки з наведеними у Рішенні АМК спільними особливостями.
Як зазначено вище, товариство з обмеженою відповідальністю "УБД" пов`язане з товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж".
Указані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки та участі в торгах.
За результатом аналізу інформації, наданої банками, в яких товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" мали відкриті рахунки протягом 2017 - 2018 років, встановлені обставини синхронного використання названими особами однакових ІР-адрес під час керування рахунками, осіб, які здійснювали контроль руху коштів по рахунках цих юридичних осіб та інші обставини, які містяться в матеріалах справи.
Посадові особи ПрАТ "Укренергомонтаж" мали доступ до рахунків товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та здійснювали контроль руху коштів по них.
Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" листом № 60-01/3072 та ПрАТ "Укренергомонтаж" листом № 60-01/3275 повідомили, що в період проведення торгів між ними існували господарські відносини.
На підтвердження зазначеного відповідачі в антимонопольній справі надали чинні протягом 2017 - 2018 років договори, а саме, договори суборенди транспортних засобів 2016 року, відповідно до яких ПрАТ "Укренергомонтаж" передає товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" у суборенду транспортні засоби, зазначені в актах приймання-передачі.
Крім того, за результатом проведеного аналізу "Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" Комітетом установлено, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ПрАТ "Укренергомонтаж" реалізувало товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг) на загальну суму 123 740 019,64 грн. з ПДВ, що становить:
40,04% загального обсягу реалізованих ПрАТ "Укренергомонтаж" товарів (робіт, послуг);
32,72% загальної суми придбаних товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" товарів (робіт, послуг).
Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" серед документів власної тендерної пропозиції надало "Довідку про обсяг робіт які будуть виконувати субпідрядники", в якій зазначило, що при виконанні робіт із будівництва "Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України" учасник планує виконати власними силами 51,13% робіт від загального обсягу, на залучених субпідрядників припадає 48,87% загального обсягу робіт та надав перелік із 7 суб`єктів господарювання - субпідрядників, серед яких ПрАТ "Укренергомонтаж" не було зазначено.
Разом із тим, за результатами аналізу інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" листом № 60-01/3072, установлено, що назване Товариство, як переможець процедури закупівлі-2, під час виконання робіт, що були предметом договорів, укладених за результатами проведення процедури закупівлі-2, фактично залучало для виконання субпідрядних робіт ПрАТ "Укренергомонтаж" на підставі двох договорів (на загальну суму 354 363 623, 68 грн. з ПДВ, при цьому між замовником цих торгів та їх переможцем укладений договір на суму 928 997 128,00 грн.).
ПрАТ "Укренергомонтаж" з товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" укладалися договори надання поворотної фінансової допомоги від 09.06.2014 № 49-Ф та від 09.06.2015 № 49-Ф.
Як зазначено вище, генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю "УБД" був голова наглядової/спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж", а кінцевий бенефіціарний власник (контролер) товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" отримував дохід від товариства з обмеженою відповідальністю "УБД".
Отже, взаємовідносини між відповідачами в антимонопольній справі та товариством з обмеженою відповідальністю "УБД" стосувалися надання позики поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності.
За результатом проведення порівняльного аналізу інформації, наданої головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 01.08.2019 № 172529/06 (вх. № 60-01/586кі від 05.08.2019) установлено, що у період проведення торгів з товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" одночасно перебували в трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників між вказаними юридичними особами.
В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі, комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
У період з 06.04.2017 (дата оголошення процедури закупівлі-1) по 12.07.2018 (дата укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі-4) між ОСОБА_1 (директор позивача) та ОСОБА_4 (директор товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж") відбулося близько 1000 дзвінків.
Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі в торгах.
Крім того, за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" установлено, що вказані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою.
Під час участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1 товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково завантажили до системи "ProZorro" листи від ПАТ "КБ "Глобус" про надання учасникам (товариству з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж") забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, разом із тим указані листи не вимагались Тендерною документацією.
За результатом порівняльного аналізу кошторисів, що містяться в тендерних пропозиціях названих юридичних осіб установлено, що частина файлів містять спільну об`єднувальну особливість - набір символів "Додаток 1" у правій верхній частині кожного аркуша зазначених документів.
За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково включені до файлів " 7.1. Технічна пропозиція.pdf" (товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж"), " 4.1. Технічна пропозиція.pdf" (ПрАТ "Укренергомонтаж") та мають схоже оформлення, зокрема інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно.
Схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", та спільну підготовку названих юридичних осіб до участі в торгах.
Під час участі в торгах товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" завантажували свої тендерні пропозиції в одні і ті ж дні та в близькі проміжки часу.
Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" надали банківські гарантії та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію.
Листом № 60-01/575кі ПАТ "КБ "Глобус" надало документи, за результатом аналізу яких установлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ "КБ "Глобус" в одні й ті ж самі дні.
Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності, у тому числі, під час участі у процедурі закупівлі, та свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та узгодженість дій під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 та процедурі закупівлі-3.