постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
09 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 367/8629/16-к
провадження № 51-289км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Стефанів Н. С.,
з участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
захисника Гриньковського О. П.,
потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2,
прокурора Зленка О. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника Гриньковського С. П. на вирок Бородянського районного суду Київської області від 18 лютого 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні № 12016110040001697 за обвинуваченням
ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Севастополя Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_1
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за:
- ч. 2 ст. 121 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
- ч. 1 ст. 263 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За ч. 3 ст. 153 КК ОСОБА_3 виправдано.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь кожного по 250 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судовий збір у розмірі 7500 грн.
Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.
Суд першої інстанції встановив, що в грудні 2014 року ОСОБА_3 у м. Маріуполі Донецької області незаконно придбав, отримавши у подарунок від невстановленої особи, ручну гранату Ф-1 із запалом до неї, яка є боєприпасом та конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, яку перевіз та незаконно зберігав у квартирі по місцю проживання в смт Коцюбинське Київської області до її виявлення та вилучення працівниками поліції 17 травня 2016 року.
Крім того, 15 травня 2016 року в період з 17:30 по 21:00 ОСОБА_3, перебуваючи під дією психотропної речовини - амфетаміну, у вказаній квартирі на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до малолітнього ОСОБА_4, який плакав та кликав свою маму, заважаючи йому відпочивати, умисно завдав останньому не менше трьох ударів руками в голову, тулуб та по кінцівках, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень від яких той помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що 15 травня 2016 року в період з 17:30 по 21:00 перебуваючи у своїй квартирі під дією психотропної речовини - амфетаміну, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом використав безпорадний стан малолітнього ОСОБА_4 та ввів йому в анальний отвір невстановлений предмет, унаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді численних крововиливів та розривів в ділянці анального отвору з переходом на слизову оболонку прямої кишки, крововиливів у жирову клітковину брижі кишківника та клітковину заочеревинного простору.
При розгляді справи суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела в судовому засіданні факту вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК та виправдав його в цій частині обвинувачення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК.
При перегляді справи Київський апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2019 року змінив цей вирок у частині обчислення строку відбування покарання засудженим, а в решті залишив його без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Дем`янюк Н. М., яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 121 КК, вказує на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині виправдання ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дали неправильну оцінку зібраним доказам у кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 153 КК які, на її думку, є належними та допустимими, і безпідставно виправдав його за цим звинуваченням. При цьому звертає увагу на порушення місцевим судом вимог ст. 94 КПК посилаючись на те, що цей суд не дав належної оцінки усім доказам в їх сукупності, що, на переконання прокурора, вплинуло на законність вироку. Стверджує, що висновок судової медичної експертизи № 38 від 15 серпня 2016 року в справі та надані в суді показання експерта ОСОБА_5 є належними і допустимими доказами, якими підтверджується винуватість ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину.
На думку прокурора, апеляційний суд належним чином не перевірив усіх доводів, наведених у його апеляційній скарзі, та в своєму рішенні не навів вмотивованих підстав з яких ці доводи відхилив, а тому ухвалене апеляційним судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Захисник у касаційній скарзі та доповненнях до неї просить змінити оскаржувані вирок та ухвалу через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, визнати ОСОБА_3 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 263 КК і виправдати його у цій частині обвинувачення в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів. В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Захисник вважає, що при ухваленні своїх рішень суди першої та апеляційної інстанцій взяли до уваги неналежні та недопустимі докази, а саме протокол огляду місця події від 16 травня 2016 року, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_3 від 19 травня 2016 року та протокол огляду трупа від 16 травня 2016 року. При цьому звертає увагу на те, що деякі слідчі дії у кримінальному провадженні було проведено без участі захисника.
На думку останнього, місцевий та апеляційний суди не встановили у повному обсязі обставини злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК, матеріали справи не підтверджують вчинення ОСОБА_3 злочинів під впливом психотропної речовини - амфетаміну, а наведені в оскаржуваних судових рішеннях висновки ґрунтуються на припущеннях.
У поданих доповненнях до касаційної скарги захисник Гриньковський С. П. зазначає про такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені у кримінальному провадженні:
- прокурор не надав доказів відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному та захиснику;
- огляд квартири АДРЕСА_2 16 травня 2016 року був проведений без ухвали слідчого судді та без згоди особи, яка нею володіє;
- під виглядом повторного огляду вказаної квартири 17 травня 2016 року слідчим фактично був проведений обшук, що суперечить вимогам статей 233, 234, 237 КПК;
- затримання ОСОБА_3 у кримінальному провадженні в порядку ст. 208 КПК було проведено без законних на те підстав;
- висновок судової медичної експертизи № 38 від 15 серпня 2016 року в справі є недопустимим доказом у зв`язку з порушенням порядку її призначення та проведення;
- суд першої інстанції не дослідив показань ОСОБА_3 щодо застосування до нього працівниками поліції незаконних методів ведення слідства;
- протокол слідчого експерименту від 19 травня 2016 року в матеріалах справи за своїм змістом фактично є протоколом допиту засудженого, а тому не може вважатися допустимими доказом;
- рішення про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_3 у кримінальному провадженні було прийнято 08 грудня 2016 року незаконним складом суду;
- під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні суд продовжив ОСОБА_3 строк тримання під вартою, що не передбачено вимогами кримінального процесуального закону;
- у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 03 лютого 2017 року, коли оголошувалася ухвала Апеляційного суду Київської області про зміну підсудності провадження, що, на думку захисника, призвело до розгляду кримінального провадження з порушенням правил підсудності;
- вважає, що арешт на майно ОСОБА_3 у провадженні був накладений з порушенням положень ч. 1 ст. 172 КПК;
- на думку захисника, обвинувачення у кримінальному провадженні підтримувалось неуповноваженими особами.
Крім того захисник зазначає, що при перегляді вироку апеляційний суд безпідставно не перевірив докази на дослідженні яких наполягала сторона захисту, не усунув порушень допущених судом першої інстанції та не дав у своєму рішенні вмотивованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, а тому оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисник у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та заперечив у задоволенні касаційної скарги прокурора.
Прокурор та потерпілі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 заперечили у задоволенні касаційних скарг і просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд) заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як убачається зі змісту касаційних скарг захисника і прокурора, у своїх скаргах вони вказують на істотні порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій та невірну оцінку доказів цими судами при розгляді справи.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який у своєму рішенні зазначив про відсутність порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування і розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, на які посилалися сторони при розгляді справи в цих судах та які є аналогічними тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.
У частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК
Як убачається з вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263КК районний суд обґрунтував доказами, що були зібрані в передбаченому законом порядку та перевірені в судовому засіданні, які цей суд визнав належними та допустимими надавши їм відповідну правову оцінку.
Такого висновку суд першої інстанції дійшов зокрема, на підставі наданих у судовому засіданні показань потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_1, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, судово-медичного експерта ОСОБА_5, а також досліджених письмових доказів: довідки Коцюбинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини від 29 березня 2017 року; копії свідоцтва про народження малолітнього ОСОБА_4 ; листа головного лікаря філії "Вишгородська станція екстреної медичної допомоги" від 28 березня 2017 року № 90; інформації чергової частини Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області від 16 травня 2016 року; копії акту констатації смерті № 01 від 16 травня 2016 року; протоколів огляду місця події від 16 і 17 травня 2016 року; копій лікарського свідоцтва про смерть та довідки про причину смерті від 17 травня 2016 року; протоколу огляду трупа дитини ОСОБА_4 від 17 травня 2016 року; протоколу огляду від 20 травня 2016 року; заяви ОСОБА_3 від 17 травня 2016 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 19 травня 2016 року; висновків судово-медичних експертиз № 38 від 15 серпня 2016 року, № 9/38-ВЕ від 22 вересня 2016 року, № 85 від 08 червня 2016 року, № 132 від 12 липня 2016 року, № 133 від 14 липня 2016 року, № 130 від 06 липня 2016 року, № 84 від 06 червня 2016 року, № 129 від 02 липня 2016 року, № 131 від 08 липня 2016 року; висновків судових молекулярно-генетичних експертиз № 19/6-01/626, № 19/6-01/755 та 19/6-01/628 від 25 серпня 2016 року; висновку судово-хімічної експертизи № 19/7-02/514 від 16 червня 2016 року; довідки травмпункту Ірпінської ЦМЛ від 18 травня 2016 року; висновку судової вибухо-технічної експертизи № 18-ВТ від 19 травня 2016 року; письмової інформації Департаменту внутрішнього аудиту МВС України від 27 липня 2018 року та інших доказів.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд при ухваленні свого рішення.
Щодо протоколів огляду і затримання
Суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано визнали допустимими доказами у кримінальному провадженні протоколи огляду місця події.
За змістом ст. 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
У цьому кримінальному провадженні були проведені такі огляди місця події:
- 16 травня 2016 року з 12:20 по 13:20 (до внесення відомостей в ЄРДР) слідчим було проведено огляд місця події - квартири АДРЕСА_2, де було виявлено труп малолітнього ОСОБА_24, про що слідчим складено відповідний протокол. У протоколі зазначено дані про місцезнаходження трупа та наявні на його тілі тілесні ушкодження. Процесуальна дія проводилася з 12:20 до 13:20.(т. 2 а.к.п. 35-52);
- 17 травня 2016 року з 14:30 до 16:00 після встановлення наявності слідів насильницької смерті у потерпілого ОСОБА_4 в приміщенні експертної установи за участю двох понятих та судово-медичного експерта, як того вимагають положення ч. 7 ст. 223 та ч. 1 ст. 238 КПК, був проведений огляд трупа, про що слідчим складено протокол (2 а.к.п.55 - 74);
- 17 травня 2016 року в період часу з 19:20 до 01:15 18 травня 2016 року було повторно проведено огляд місця події - квартири АДРЕСА_2, під час якого було оглянуто прибудинкову територію, коридор, усі приміщення в квартирі та серед іншого у підсобному приміщенні виявлено ручну гранату Ф-1, а в кишені куртки з шевроном "Україна МВС" - зуб людини (т. 2 а.к.п. 76-132).
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що проведення огляду трупа 16 травня 2016 року одночасно з оглядом місця події без участі судово-медичного експерта, на що покликається захисник у касаційній скарзі, не може бути підставою для визнання цього протоколу огляду недопустимим доказом, оскільки наступного дня 17.05.2016 після виявлення у потерпілого слідів насильницької смерті слідчим був повторно проведений огляд трупа з участю судово-медичного експерта.
Посилання захисника в касаційній скарзі на те, що під час первинного огляду місця події 16 травня 2016 року у вказаній квартирі не були виявлені ручна граната Ф-1 та зуб людини, які були виявлені під час повторного її огляду 17 травня 2016 року не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки об`єктом першого огляду був лише труп малолітнього ОСОБА_4 та оточуюча обстановка, а повторного - повністю приміщення квартири, коридор та прибудинкова територія.
Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
З аналізу правил, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (користується), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою вольову і усвідомлену думку при наданні такої згоди. При цьому положення кримінального процесуального закону не визначають спеціальних засобів доказування наявності в особи добровільної згоди на проникнення до її житла чи іншого володіння. Для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володінні особи, якщо наявність та/або добровільність такої згоди ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин проведення цієї слідчої дії, враховуючи у тому числі, але не обмежуючись тільки цим, і наявність у матеріалах провадження письмового підтвердження про надання особою такої згоди.
Як убачається з матеріалів справи, огляди місця події 16 і 17 травня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_3 було проведено слідчим відповідно та з урахуванням зазначених вимог закону на підставі письмового дозволу останнього з участю двох понятих. Протоколи огляду місця події підписані всіма учасниками слідчої дії, а виявлені 17 травня 2016 року при огляді квартири речі та предмети були упаковані в спеціальні пакети та опечатані.
На противагу доводам захисника в касаційній скарзі колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законом не встановлено такої обов`язкової ознаки житла чи іншого володіння особи, як їх належність особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння, як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 Цивільного кодексу України).
Такої самої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема, поняття "житло", тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа "Барклі проти Сполученого Королівства" 1996 року).
Безпідставними також є і посилання захисника в касаційній скарзі про порушення органом досудового розслідування положень ст. 208 КПК та права на захист засудженого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про затримання останнього 17 травня 2016 року. У той же час посилань на конкретні факти чи обставини які це доводять касаційна скарга захисника не містить.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_3 було затримано 18 травня 2016 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та того ж дня йому повідомлено про підозру, роз`яснено право на захист, а також скеровано повідомлення про його затримання в центр надання безоплатної вторинної допомоги і в той же день залучено захисника. Наступного дня до суду було направлено клопотання слідчого про застосування до останнього запобіжного заходу і всі подальші дії у кримінальному провадженні проводились із участю захисника.
З огляду на це, твердження захисника в касаційній скарзі про те, що на час огляду місця події ОСОБА_3 вже був затриманий, а тому не міг надати добровільну згоду на огляд його житла є неспроможними.
Безпідставними є і посилання захисника в доводах скарги на висновок Верховного Суду в постанові від 21 січня 2020 року (справа № 756/8425/17), як на додатковий аргумент необхідності визнання протоколу огляду місця події від 16 травня 2016 року недопустимим доказом, який, на його думку, отриманий з порушенням права на захист.
Так, у постанові Верховного Суду від 21 січня 2020 року у провадженні № 51-859км19 (справа № 756/8425/17) колегія суддів дійшла до висновку про порушення права на захист засудженого під час проведення огляду місця події з підстав того, що фактично було проведено особистий обшук затриманої особи без участі захисника, у той час як у кримінальному провадженні, що розглядається, проводився огляд місця події (житла засудженого) за письмовою згодою останнього.
У Суду немає підстав вважати, що під виглядом огляду місця події 17 травня 2016 року в квартирі ОСОБА_3 проводився обшук, оскільки, як убачається з протоколу цієї слідчої дії, під час його проведення слідчим не застосовувалися активні примусові пошукові дії та не здійснювалося проникнення до місць, які були приховані від звичайного візуального сприйняття оточуючої обстановки та речей і предметів, що знаходилися в квартирі.
Доводи захисника в скарзі про суперечність зазначеного у протоколі часу проведення огляду житла ОСОБА_3 17 травня 2016 року з протоколом його затримання є безпідставними, оскільки, як вже було зазначено вище, останній був затриманий 18 травня 2016 року.
Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження носія інформації з відеозаписом проведення огляду місця події 17 травня 2016 року, так як вказана слідча дія проводилась із застосуванням фотозйомки.