Щоденно під час збройних конфліктів гинуть та отримують поранення тисячі цивільних осіб. Більшу половину цих жертв, як не прикро, становлять діти. За даними Дитячого Фонду ООН за останнє десятиліття, в ході збройних конфліктів, загинуло 2 мільйони дітей, 6 мільйонів залишилися без домівок, 12 мільйонів отримали поранення чи залишились інвалідами, і щонайменше 300 тисяч дітей-солдат беруть участь у понад 30-ти конфліктах у різних куточках світу. Такі вражаючі цифри свідчать про те, що проблема захисту дітей і донині залишається неврегульованою повною мірою.

Актуальність теми зумовлена тим, що діти, залишаючись особливо вразливою категорією населення, незважаючи на зусилля більшості держав світу, залишаються основними суб'єктами-об'єктами системної дискримінації, яка особливо посилюється в умовах кризових ситуацій, зокрема, під час збройних конфліктів.

У Женевських конвенціях 1949 року та Додаткових протоколах до них 1977 року нормотворці приділили увагу захисту дітей, який надається їм відповідно до положень, що стосуються як цивільного населення в цілому, так і його конкретної категорії - дітей. Однак і надалі актуальною залишалася потреба створення уніфікованого документу, який гарантував би захист дітей та їх прав.

Вперше пропозицію про прийняття такого документу, а саме Конвенції про права дитини, внесла Комісія ООН з прав людини на 34-й сесії у 1978 році. З метою прискорення процесу розробки Конвенції у 1979 році було створено Робочу групу, яку очолив представник Польщі (країна, яка була ініціатором процесу) (3, с. 113). Пізніше у 1985 році на черговій сесії Комісії по правах людини було запропоновано включити до проекту Конвенції статтю про дітей в умовах збройного конфлікту. Наявність у проекті такої статті спричинила ряд довготривалих дискусій та консультацій, і як результат - Конвенція про права дитини була прийнята у 1989 році в редакції саме зі статтею 38, яка регламентує норми про участь дітей у збройних конфліктах(1).

(1) - Станом на сьогодні Конвенцію ратифікували 192 країни з 194 (не ратифікували тільки США і Сомалі) (10).

Поза всяким сумнівом прийняття Конвенції було значним кроком вперед щодо становлення захисту прав дитини загалом, та у збройних конфліктах, зокрема. Разом з цим, положення Конвенції передбачали створення спеціалізованого Комітету з прав дитини. Комітет був створений з метою здійснення контролю за виконанням державами-учасницями зобов'язань, взятих відповідно до цієї Конвенції.

Перший пункт статті 38 Конвенції узгоджується з нормами міжнародного гуманітарного права, а саме з положеннями Женевських конвенцій 1949 року. В зазначеному пункті задекларовано: "Держави-учасниці зобов'язані поважати норми міжнародного гуманітарного права, що застосовуються до них у випадку збройних конфліктів та стосуються дітей, а також забезпечувати їх дотримання" (2).

Аналізуючи другий пункт статті 38 Конвенції, слід зазначити, що його формулювання могли б бути жорсткішими. Зокрема, йдеться про те, що в тексті цього пункту зазначається: "Держави-учасниці вживають "всі можливі заходи" для забезпечення того, щоб особи, які не досягли 15-річного віку, не брали безпосередньої участі у воєнних діях" (2). Але, на нашу думку, більш надійний захист могло б гарантувати формулювання "всі необхідні заходи"(2), замість "всі можливі заходи". Такої ж думки дотримуються вчені І.Сандоз, Ч.Свінарскі, Б.Цімерманн (8, параграф 3184). Формулювання, яке існує на сьогодні, може тлумачитися як таке, що добровільна участь дітей у бойових діях повністю не заборонена.

(2) - Формулювання "необхідні засоби" було запропоноване Міжнародним комітетом Червоного Хреста, але, на жаль, не було прийняте.

Така ж ситуація склалася й навколо формулювання про "безпосередню участь у військових діях". Виходячи з такого змісту, можна зробити висновок, що випадки опосередкованої участі дітей (наприклад, збір чи передача військової інформації, транспортування зброї тощо) стаття не охоплює, а відтак і не забороняє її. Як наслідок цього, стаття 38 Конвенції лише частково гарантує захист прав дітей, а не так, як це закріплено в Протоколі I і навіть "робить крок назад" у порівнянні з Протоколом II (пункт 3с, ст. 4), що забороняє вербування дітей, які не досягли 15-річного віку, до збройних сил чи групи, а також їх участь у військових діях.

Третій пункт статті 38 Конвенції дублює пункт другий статті 77 Протоколу I. У ході дискусій, що точилися навколо цієї статті, були запропоновані поправки щодо збільшення мінімального віку осіб, які призиваються на військову службу, з 15 до 18 років. Проте більшість делегацій виступили проти такої пропозиції (3, с. 118) і в результаті 15-річний вік був встановлений, як мінімальний вік учасника бойових дій. Не зважачаючи на те, що було враховано, що при вербуванні осіб у віці від 15 до 18 років перевага повинна надаватися особам більш старшого віку, на нашу думку, в такому універсальному документі слід було б розширити вікову межу до 18 років, як це встановлено в національному законодавстві більшості держав світу.

В пункті четвертому статті 38 Конвенції міститься положення про те, що "згідно зі своїми зобов'язаннями за міжнародним гуманітарним правом, пов'язаним із захистом цивільного населення під час збройних конфліктів, Держави-учасниці зобов'язані вживати всі можливі заходи з метою забезпечення захисту дітей, яких торкається збройний конфлікт, та догляду за ними" (2).