Це рішення набуло статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції. Його текст може підлягати редакційним виправленням.

У справі "Картер проти України"

Європейський суд з прав людини (п’ята секція), засідаючи палатою, до складу якої увійшли:

Жорж Раварані (<...>), Голова,

Ладо Чантурія (<...>),

Мартіньш Мітс (<...>),

Стефані Моро-Вікстром (<...>),

Марія Елосегі (<...>),

Катержіна Шімачкова (<...>),

Микола Гнатовський (<...>), судді,

та Віктор Соловейчік (<...>), Секретар секції,

з огляду на:

заяву (№ 18179/17), яку 02 березня 2017 року подав до Суду проти України на підставі статті 34 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) громадянин України п. Нік Віталійович Картер (далі - заявник),

рішення повідомити Уряд України (далі - Уряд) про заяву,

зауваження сторін,

після обговорення за зачиненими дверима 19 березня 2024 року

постановляє таке рішення, що було ухвалено у той день:

1. Справа, в якій заявник посилався на статті 3 і 14 Конвенції, стосується стверджуваного непроведення державою ефективного розслідування стверджуваних словесних і фізичних нападів на заявника, вмотивованих його сексуальною орієнтацією.

2. Заявник народився у 1986 році та згідно з останньою наявною інформацією проживає у м. Амстердамі. Його представляла пані Ю.В. Науменко - юрист, яка практикує у м. Києві.

3. Уряд представляла його Уповноважений, пані М. Сокоренко.

4. Факти справи можуть бути узагальнені таким чином.

5. Заявник - відкритий гей, який ідентифікує себе як активіст за права геїв. Про це він говорив на українському телебаченні та в інших засобах масової інформації.

6. Згідно з твердженнями заявника 14 вересня 2015 року на вулиці, а саме, площі Дружби Народів (Оболонська), 1, м. Київ, на нього та його друга, пана І.К., напала група з чотирьох осіб. Нападники використовували кастети та вживали гомофобні висловлювання.

7. Внаслідок нападу заявник отримав забій на обличчі (того ж дня лікар засвідчив, що заявник отримав забійну рану правої підочної ділянки), а в І.К. вкрали телефон і планшет.

8. Того ж дня працівники поліції склали протокол огляду місця події та допитали І.К., який описав події, як наведено у пункті 6, та двох інших осіб, які зазначили про відсутність у них інформації щодо особи можливих підозрюваних.

9. Наступного дня працівники поліції порушили кримінальне провадження за фактом вчинення грабежу. На певному етапі провадження правопорушення було додатково кваліфіковано як "умисне нанесення легких тілесних ушкоджень" (див. відповідні положення Кримінального кодексу України упункті 50).

10. 16 вересня 2015 року заявника було офіційно визнано потерпілим (потерпілою стороною) у провадженні (див. відповідні положення Кримінального процесуального кодексу України стосовно цього статусу у пункті 52).

11. 18 вересня 2015 року судово-медичний експерт встановив, що тілесне ушкодження заявника - ушита рана на правій підочній ділянці - могло бути спричинене 14 вересня і було кваліфіковано як "легке тілесне ушкодження".

12. 16 та/або 19 вересня 2015 року заявника допитав слідчий поліції. Він зазначив, що 14 вересня 2015 року близько 21 год. 56 хв. до нього та його друга підійшли четверо незнайомців. Вони почали вигукувати гомофобну лайку та бити його і його друга. Крім того, вони били його по обличчю кастетами. Заявнику вдалося втекти та викликати поліцію, яка прибула на місце події. Заявник наголосив, що мотивом злочину були упередження щодо гомосексуалістів. Він звернувся до працівників поліції з проханням перевірити причетність до цього членів "Правого сектору", які згідно з його твердженнями неодноразово погрожували йому, у тому числі на телепередачах, в яких брав участь заявник-1.

__________

-1 "Правий сектор" тут, як вбачається, вжито як загальний термін щодо правих і ультраправих угрупувань.

13. 23 вересня 2015 року прокуратура Оболонського району міста Києва доручила слідчому поліції розшукати свідків події, зокрема перевірити ломбарди, ринки та інші місця можливого збуту викрадених речей пана І.К.

14. 01 жовтня 2015 року заявник у написаній від руки заяві просив закрити провадження, також зазначивши, що він не мав претензій до працівників поліції, і просив не викликати його на допити у зв’язку з цим.

15. 04 та 06 жовтня 2015 року працівники поліції доповіли слідчому, що за дорученням слідчого від 23 вересня 2015 року було проведено перевірки щодо осіб, які раніше були судимі за аналогічні правопорушення та проживали на цій території, але ці перевірки не дали жодних корисних результатів. Працівники поліції також повідомили, що вони опитали мешканців квартир у будинку за адресою, де напали на заявника, але на момент нападу вони нічого не бачили.

16. 15 жовтня 2015 року захисник заявника звернулася до поліції з клопотанням про проведення слідчих дій. Вона зазначила, що напад стався навпроти паркінгу торгового центру, і попросила працівників поліції витребувати записи з камер відеоспостереження торгового центру.

17. 16 жовтня 2015 року Спеціальний доповідач Організації Об’єднаних Націй з питань сприяння та захисту права на свободу думок і їхнього вільного вираження та Спеціальний доповідач Організації Об’єднаних Націй з питань становища правозахисників передали Уряду України скаргу заявника про напад 2015 року, в якій він назвав себе правозахисником, який захищав права ЛГБТІ осіб. Ніщо не свідчить про вжиття будь-яких подальших заходів у зв’язку з цією скаргою.

18. 09 березня 2016 року захисник заявника подала до поліції клопотання про проведення допиту заявника в її присутності. Вона стверджувала, що заявника раніше не допитували стосовно прикмет, за якими можна було впізнати та встановити нападників.

19. 10 березня 2016 року захисник заявника звернулася до поліції з клопотанням зібрати інформацію від усіх основних операторів мобільного зв’язку щодо всіх номерів, які перебували неподалік від місця нападу, площі Дружби Народів (Оболонської), 1, у м. Києві (площа знаходиться на перетині двох головних вулиць, де розташовані торговий центр, станція метро, численні багатоповерхові будинки та комерційні приміщення) приблизно у час нападу, з 21 год. 40 хв. до 22 год. 40 хв.

20. Згідно з твердженнями заявника у квітні 2016 року його захисник подала клопотання, в якому просила працівників поліції додатково кваліфікувати напад за частиною другою статті 161 Кримінального кодексу України (див. пункт 51), повторюючи, що злочин було вмотивовано гомофобною ненавистю, і це підтверджувалося, зокрема, фактом вживання нападниками гомофобної лайки. Вона підкреслила, що заявник був відкритим гомосексуалом і говорив про це на телебаченні. У зв’язку з цим він отримував погрози. Нападники могли його впізнати. Уряд надав довідку з поліції, що в матеріалах справи жодних вказівок на подання цього клопотання не було.

21. 17 травня 2016 року працівники поліції повідомили Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, що буде розглянуто питання про додаткову кваліфікацію нападу за частиною другою статті 161 Кримінального кодексу України. У відповідь на подальший запит Сек-ретаріату Уповноваженого з цього питання 20 серпня 2016 року працівники поліції повідомили, що злочин було кваліфіковано як грабіж.

22. 13 жовтня 2016 року захисник заявника знову звернулася до поліції з клопотанням про проведення додаткового допиту заявника. Згідно з наданою поліцією інформацією Уповноваженому 16 листопада 2022 року, це була остання дія, задокументована у справі. Як вбачається, розслідування досі триває.

23. Згідно з доводами заявника у Суді 13 березня 2016 року у супермаркеті у м. Києві він і його друг, пан Я., зазнали переслідування двох осіб, які вживали образливу й гомофобну лайку. Потім заявник та Я. вийшли із супермаркету та спустилися в підземний перехід, де на них напали ті ж особи, які побили їх руками та ногами. Невдовзі прибули працівники поліції та затримали нападників.

24. Згідно з медичною довідкою, наданою заявником Суду, після нападу 13 березня 2016 року він мав біль у спині та животі, а також у нього діагностували черепно-мозкову травму та садна на спині. У матеріалах справи відсутні відомості, коли було складено довідку та чи було про неї повідомлено органи державної влади.

25. 13 березня 2016 року заявник та Я. дали показання працівникам поліції, описавши події, як наведено в пункті 23. Зі стислого викладу допиту заявника, який міститься в матеріалах справи, вбачається, що заявник не вказав, що він сам зазнав фізичного нападу в підземному переході, а радше, що він втік і викликав поліцію, коли нападники почали бити Я.

26. Того ж дня працівники поліції допитали пана Д.П., який зазначив, що раніше того дня в супермаркеті у нього та його знайомого, пана В.Д., виник словесний конфлікт з певними незнайомцями. В.Д. прослідкував за ними із супермаркету, а потім зателефонував Д.П. і сказав, що "почалася бійка в підземному переході між [ним] і тими двома хлопцями". Прибувши на місце події, Д.П. став свідком бійки, під час якої "один із тих хлопців [намагався] вдарити, але отримав в обличчя". Потім усіх причетних доставили до відділу поліції. Д.П. мав із собою ніж і газовий балончик для самозахисту, але ними не користувався (працівники поліції задокументували вилучення цих предметів окремо). В.Д. дав показання, подібні до показань Д.П. Згідно з його твердженнями під час бійки він вдарив одного з незнайомців в обличчя.

27. 14 березня 2016 року було порушено кримінальне провадження за фактом нанесення Я. легких тілесних ушкоджень.

28. 05 квітня 2016 року заявника допитали як свідка. Твердження заявника, задокументовані працівниками поліції в матеріалах справи, можна підсумувати таким чином. Заявник зазначив, що він був активістом за права геїв. 13 березня 2016 року у супермаркеті виник конфлікт між ним та його другом Я. і двома незнайомцями, які ображали їх та вживали образливу гомофобну лайку. Незнайомці першими вийшли із супермаркету, а заявник і Я. пішли додому. Коли вони були в підземному переході, заявник почув, як хтось підбіг ззаду, відчув удар по спині та, обернувшись, побачив двох молодих людей, з якими у нього виник конфлікт у супермаркеті. Потім заявника вдарили в живіт, і чоловіки почали бити Я., викрикуючи образливі висловлювання. Заявник вибіг із підземного переходу та викликав працівників поліції. Повернувшись, він сказав чоловікам, що викликав поліцію і вони втекли. Після того, як працівники поліції прибули на місце події, він супроводжував їх під час пошуку нападників, яких було знайдено та доставлено до відділу поліції.

29. 05 квітня 2016 року було призначено судово-медичну експертизу для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень заявника.

30. Слідчий вказав у рапорті в матеріалах справи, що не міг зв’язатися з Я., що унеможливлювало його медичне обстеження та допит.

31. 06 квітня 2016 року захисник заявника звернулася до поліції із заявою про офіційне визнання його потерпілою стороною у провадженні, стверджуючи, що він відповідав визначенню "потерпілого" (потерпіла сторона), викладеному у статті 55 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки під час нападу його вдарили в живіт і плече й він зазнав принижень у зв’язку зі своєю сексуальною орієнтацією та адресованими йому гомофобними висловлюваннями.

32. Наступного дня захисник заявника звернулася до поліції з клопотанням про додаткову кваліфікацію нападу за частиною другою статті 161 Кримінального кодексу України (див. пункт 51), повторивши, що злочин був вмотивований гомофобною ненавистю.

33. 18 квітня 2016 року слідчий поліції відмовив у визнанні заявника потерпілим на підставі відсутності доказів, які підтверджували б його показання, що він також був потерпілим під час нападу на Я.

34. Захисник заявника подала скаргу. Зокрема, вона стверджувала, що заявника допитали лише як свідка, а не як потерпілого, попри те, що він повідомив, що його вдарили в живіт і плече та вживали щодо нього гомофобну лайку як у супермаркеті, так і під час нападу в підземному переході. Це свідчило про заподіяння заявнику фізичної та моральної шкоди внаслідок протиправних дій нападників.

35. 16 травня 2016 року Святошинський районний суд міста Києва скасував постанову від 18 квітня 2016 року та постановив визнати заявника потерпілим. Він зробив це на тій підставі, що працівники поліції не вжили достатніх заходів для розслідування події та не виконали вказівок, наданих щодо цього органом, який здійснював нагляд за розслідуванням.

36. 23 травня 2016 року слідчий закрив провадження на тій підставі, що вбачалося неможливим знайти свідків, які могли б підтвердити чи спростувати показання Я., а також встановити обставини події. Отже, встановити необхідні елементи кримінального правопорушення було неможливо.

37. 29 червня 2016 року постанову від 23 травня 2016 року скасувала Святошинська окружна прокуратура як необґрунтовану.

38. 25 липня 2016 року судово-медичний експерт склав висновок, в якому вказав, що було неможливо визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень заявника у зв’язку з відсутністю медичної документації. Ніщо не свідчить про те, що заявника просили надати таку документацію або повідомляли про висновки експерта.

39. Слідчий повторно вказав у рапорті в матеріалах справи, що не міг зв’язатися з Я., що унеможливлювало його медичне обстеження та допит.

40. У серпні 2016 року захисник заявника звернулася до слідчого з клопотанням про виконання ухвали районного суду про визнання заявника потерпілим, а її - його представником. Того ж місяця слідчий відповів на це клопотання, повідомивши захисника заявника, що для виконання ухвали суду вона мала прибути особисто.

41. 12 жовтня 2016 року захисник заявника відповіла, зазначивши, що не було потреби та вимоги у законодавстві прибувати особисто, і повторно подала своє клопотання.

42. 24 жовтня 2016 року слідчий закрив провадження. Він зазначив, що Я. не відповів на неодноразові виклики телефоном на допит в межах розслідування та для проведення огляду з метою визначення правової кваліфікації тяжкості його тілесних ушкоджень. Отже, під час розслідування було неможливо зібрати достатні докази, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення.

43. Захисник заявника подала скаргу. Вона стверджувала, що єдиними слідчими діями у справі були допити Я. та заявника. Судово-медична експертиза не була призначена для документування тілесних ушкоджень. Охорону та продавців супермаркету, де виник конфлікт, не було допитано, а відеозапис конфлікту не було витребувано. Працівники поліції одразу встановили особи підозрюваних, але обвинувачення їм усе ще не пред’явили. Крім того, незважаючи на неодноразові твердження Я. та заявника, що нападники вживали гомофобну лайку і напад був умотивований упередженням, що вказувало на вчинення злочину, передбаченого статтею 161 Кримінального кодексу України, це питання жодним чином не розслідувалося.

44. 13 та 16 січня 2017 року прокурор району та районний суд (незалежно один від одного і, очевидно, не знаючи про рішення один одного) задовольнили скаргу та скасували постанову від 24 жовтня 2016 року на тій підставі, що слідчий не навів аргументів проти скарги і його постанова не містила достатніх підстав для закриття провадження.

45. У червні 2017 року працівники поліції повідомили заявника у відповідь на його неодноразові заяви від червня 2017 року про офіційне визнання його потерпілим і про інформування стосовно ходу провадження, що відповідно до національного законодавства не було необхідним офіційно визнавати його потерпілим, оскільки право потерпілого у кримінальному провадженні виникало автоматично з моменту, коли ця особа подавала скаргу про вчинення проти неї кримінального правопорушення (див. пункт 52). Його повідомили, що у будь-якому випадку провадження було закрито в жовтні 2016 року.

46. У червні 2018 року слідчий поліції повідомив захисника заявника у відповідь на запит про інформацію стосовно ходу провадження, що воно було закрито 24 жовтня 2016 року.

47. У невстановлену дату працівники поліції відновили розслідування, але 20 листопада 2019 року провадження знову закрили. Захисника заявника повідомили про цю постанову 18 березня 2021 року у відповідь на запит, поданий раніше того місяця, щодо інформування про хід провадження.

48. 15 лютого 2022 року прокуратура скасувала постанову про закриття провадження від 2019 року. Наступна постанова про закриття провадження була складена 08 червня 2022 року, але скасована 30 листопада 2022 року. В останній постанові прокуратура скасувала постанову про закриття провадження як незаконну та винесену без докладання належних зусиль для встановлення обставин справи.

А. Кримінальний кодекс України 2001 року

49. На момент подій у статті 67 Кримінального кодексу України серед різних обставин, які мали вважатися такими, що обтяжують покарання, вказувалося вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату. Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року про внесення змін до Кримінального кодексу України до обтяжуючих обставин було додано вчинення злочину "на ґрунті статевої приналежності".

50. Стаття 125 Кодексу передбачала кримінальну відповідальність за "умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень" і покарання за нього у виді штрафу або громадських робіт. Частина друга статті 186 Кодексу передбачала кримінальну відповідальність за вчинення грабежу, тобто відкритого насильницького заволодіння чужим майном, і покарання за нього у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

51. Статтею 161 Кодексу передбачено кримінальну відповідальність за порушення рівноправності громадян за ознакою расової, національної належності, релігійних переконань, статі чи за "іншими ознаками". Частиною другою цієї статті ті ж дії, якщо вони були вчинені у поєднанні з насильством, обманом чи погрозами, або якщо вони були вчинені службовою особою, каралися штрафом або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

В. Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року

52. Стаття 55 Кодексу визначає потерпілого (потерпілу сторону) як особу, якій кримінальним правопорушенням було завдано шкоди. Потерпіла сторона набуває процесуальних прав з моменту подання нею скарги на вчинене щодо неї кримінальне правопорушення. Стаття 56 перераховує права потерпілих, у тому числі право бути поінформованим про пред’явлення підозри чи обвинувачення обвинуваченому, та про рішення про закриття кримінального провадження; право подавати докази; право на оскарження постанов органу досудового розслідування, прокурора і суду; та право на відшкодування шкоди, завданої правопорушенням.

53. Частина перша статті 303 містить перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування. Частиною другою статті 303 передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не підлягають оскарженню під час досудового розслідування, можуть бути розглянуті судом першої інстанції під час підготовчого провадження. Переклад статті 303 наведено в рішенні у справі "Аднаралов проти України" (Adnaralov v. Ukraine), заява № 10493/12, пункт 34, від 27 листопада 2014 року.

54. 31 березня 2010 року Комітет міністрів Ради Європи прийняв Рекомендацію CM/Rec(2010)5 державам-членам щодо заходів боротьби з дискримінацією за ознаками сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності. Відповідна частина Рекомендації передбачає:

"A. "Злочини на ґрунті ненависті" та інші інциденти на ґрунті ненависті

1. Держави-члени повинні забезпечити проведення ефективних, оперативних та неупереджених розслідувань справ, як стверджується, пов’язаних зі злочинами та іншими інцидентами, в яких є підстави розумно вважати, що сексуальна орієнтація чи гендерна ідентичність потерпілого могла бути мотивом для злочинця; вони також повинні забезпечити, щоб особлива увага приділялася розслідуванню таких злочинів та інцидентів, коли вони, як стверджується, були вчинені службовими особами правоохоронних органів або іншими особами, які здійснюють свої офіційні повноваження, і щоб особи, відповідальні за такі дії, були ефективно притягнуті до відповідальності та у разі потреби покарані задля уникнення безкарності.

2. Держави-члени повинні забезпечити, щоб під час визначення покарання мотив упередження, пов’язаний із сексуальною орієнтацією чи гендерною ідентичністю, враховувався як обтяжуюча обставина".

55. У своїй доповіді про Україну, ухваленій 20 червня 2017 року, Європейська комісія проти расизму та нетерпимості (далі - ЄКРН) зазначила:

"Проблеми законодавчого характеру

112. ЄКРН зазначає, що в рейтингу "Веселкова Європа" 2016, який складається з урахуванням законодавства та політики європейських країн щодо гарантування прав ЛҐБТ осіб, Україна посідає 44 місце серед 49 країн.

113. Покарання за розпалювання ненависті (частина перша статті 161 Кримінального кодексу України) та за насильство (частина друга статті 161 ) на ґрунті гомо/трансфобії не передбачено. Наприкінці частини першої статті 161, в якій згадується про дискримінацію, наведено невичерпний перелік ознак, які, таким чином, можуть включати сексуальну орієнтацію та ґендерну ідентичність. Крім того, відсутнє посилання на такі ознаки, як сексуальна орієнтація та ґендерна ідентичність, в обставинах, що обтяжують покарання за певні злочини, або в загальних положеннях про обставини, що обтяжують покарання, хоча План заходів для реалізації Національної стратегії у сфері прав людини передбачає включення таких мотивів. ЄКРН стало відомо, що в травні 2016 року було проведено робочу зустріч центральних виконавчих органів та громадських організацій та наразі обговорюється проєкт закону, який включає ці положення.

114. ЄКРН наполегливо рекомендує включити сексуальну орієнтацію та ґендерну ідентичність як підстави до частин першої та другої статті 161 Кримінального кодексу України, а також до всіх форм злочинів при обтяжуючих обставинах, та до загальних положень про обставини, що обтяжують покарання, відповідно до пункту 3 частини першої статті 67 ".

56. Заявник скаржився за статтями 3 і 8 Конвенції, взятими окремо та у поєднанні зі статтями 13 і 14 Конвенції, а також статтею 1 Протоколу № 12 до Конвенції на те, що національні органи влади не провели ефективного розслідування нападів, не встановивши, зокрема, можливий гомофобний мотив нападників.

57. Суд, якому належить провідна роль щодо здійснення юридичної кваліфікації фактів справи (див. рішення у справі "Радомілья та інші проти Хорватії" [ВП] (Radomilja and Others v. Croatia) [GC], заяви № 37685/10 та № 22768/12, пункт 114, від 20 березня 2018 року, і, в якості протилежного прикладу, рішення у справах "Ідентоба та інші проти Грузії" (Identoba and Others v. Georgia), заява № 73235/12, пункт 106, від 12 травня 2015 року, та "Агдгомелашвілі та Джапарідзе проти Грузії" (Aghdgomelashvili and Japaridze v. Georgia), заява № 7224/11, пункти 51 і 52, від 08 жовтня 2020 року), вважає за доцільне розглянути ці скарги за статтею 3 і 14 Конвенції, які передбачають: